Questão 2334475

• Banca: FGV
• Órgão: ALERJ
• Ano: 2017
• Provas: FGV - 2017 - ALERJ - Procurador
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Agentes públicos e Lei 8.112 de 1990; Concurso público

Ricardo foi aprovado em 12º lugar no último concurso público para determinado cargo efetivo da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, sendo que, para tal cargo, foram oferecidas no edital apenas 10 vagas. Os 10 primeiros classificados foram convocados, nomeados e empossados. Ricardo obteve documentação que comprovou que a Casa Legislativa, após a homologação do resultado final do concurso público, contratou precariamente, como ocupantes de cargos em comissão, cinco servidores não concursados que, de fato, vêm exercendo as mesmas funções afetas ao cargo efetivo para o qual foi aprovado.

Instado a se manifestar pelo Presidente do Parlamento Estadual em processo administrativo iniciado por requerimento de Ricardo que pleiteia sua imediata nomeação, Procurador da ALERJ emite parecer, baseado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido do:

• A. deferimento parcial do pleito de Ricardo, pois o candidato aprovado em concurso público, ainda que fora do número de vagas, ostenta o direito público subjetivo de ser nomeado nos mesmos moldes daqueles que lhe preteriram, de maneira que Ricardo deve ser nomeado para cargo em comissão;
• B. deferimento do pleito de Ricardo com a nomeação para o cargo efetivo, pois a mera expectativa de nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas convolou-se em direito líquido e certo diante da contratação de pessoal de forma precária, dentro do prazo de validade do certame;
• C. indeferimento do pleito de Ricardo, pois não tem direito público subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas, que mantém a mera expectativa de direito, ainda que haja contratação de pessoal sem concurso público no período;
• D. indeferimento do pleito de Ricardo, pois não tem direito líquido e certo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas, ainda que haja a contratação de servidores temporários mediante processo seletivo especial;
• E. indeferimento do pleito de Ricardo, pois não tem direito líquido e certo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital, ainda que novas vagas sejam posteriormente criadas.

Gabarito: B

Comentários

• MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO REGIMENTAL. LIMINAR CONCEDIDA. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE AGENTE PROFISSIONAL NA FUNÇÃO MÉDICO VETERINÁRIO. CANDIDATO AGUARDANDO NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS NÃO OCUPADAS. ABERTURA DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL PARA A MESMA FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MERA EXPECTATIVA DO CANDIDATO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DESRESPEITO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO DA IMPETRANTE À NOMEAÇÃO. SÚMULA 15 DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Verificando-se a existência de relevante fundamentação do direito pretendido e perigo de ineficácia da prestação jurisdicional, é viável a concessão de liminar em mandado de segurança para determinar a reserva da vaga da candidata aprovada em concurso público. 2. Embora o candidato aprovado em concurso público não tenha direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo se houver, na constância do prazo de validade do concurso, contratação de pessoal a título precário para exercer as mesmas atividades da função para a qual o candidato foi aprovado. 3. Tendo sido realizado concurso público e restando vagas para serem preenchidas pelos candidatos remanescentes, a Administração Pública, necessitando de pessoal, deve proceder a nomeação dos candidatos aprovados no concurso e não abrir novo teste seletivo. 4. Desrespeitada a ordem de classificação do concurso público pela convocação de candidatos classificados em posição inferior à da impetrante, faz esta jus à nomeação para o cargo e função em que foi aprovada, nos termos da Súmula 15 do STF. (MS 5586254 PR 0558625-4 (TJ-PR))

• Por data do julgado.

• GABARITO: LETRA B.

   

  O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

  a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

  b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e

  c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

  STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral) (Info 811).

   

  Fonte: DizerODireito

  http://www.dizerodireito.com.br/2015/12/o-surgimento-de-novas-vagas-ou-abertura.html

• ALTERNATIVA CORRETA: B

  O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja preterição na convocação, observada a ordem classificatória.

   

  STJ, RMS 34075 / SP, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 30/08/2011

   

  ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MAIS BEM POSICIONADOS. EXCEDENTES. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Consolidou-se na doutrina e na jurisprudência pátrias o entendimento segundo o qual os aprovados em concurso público não têm direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, pois se submete ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 2. Essa expectativa de direito, contudo, é transformada em direito subjetivo à nomeação do aprovado se preterido na ordem de classificação (Súmula n. 15/STF), especialmente se aberto novo concurso público na vigência do anterior, ou se, durante o prazo de validade do concurso, for contratado outro servidor a título precário para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado. 3. Da mesma forma, pacificou-se nesta Corte a tese segundo a qual, caso aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame, a expectativa de direito do candidato se convola em direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado, tendo em vista os princípios da lealdade, da boa-fé administrativa e da segurança jurídica, bem como o fato de que a criação de cargos depende de prévia dotação orçamentária. 4. Do exame acurado dos autos, verifica-se que a Tribunal de Justiça de São Paulo promoveu concurso público para provimento de 12 cargos de Assistente Social Judiciário do Estado de São Paulo, Comarca de Campinas, sendo uma destinada a pessoas portadoras de deficiência (fl. 26) e que, consoante informações do Tribunal a quo, foram nomeados 6 (fl. 104) candidatos. Além disso, segundo comprovou o impetrante, dentre os 6 nomeados, 3 desistiram de tomar posse ou de entrar em exercício no cargo (fls. 50/52).

   

  Bons estudos!

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• O STF listou as três hipóteses nas quais existe direito subjetivo à nomeação do
  candidato aprovado em concurso público:
  I- Quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do
  edital;
  II- Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de
  classificação; 
  III- Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade
  do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e
  imotivada por parte da administração.

  STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015
  (repercussão geral).

• CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS

  Se o candidato foi aprovado fora do número de vagas (o concurso não previa cadastro de reserva), mas durante o prazo de validade do concurso foram criados novos cargos, ele terá direito subjetivo à nomeação? Em regra, NÃO.

  (...) Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, nos termos do RE 598.099/MS, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. (...) (STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 38.892/AC, Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16/04/2013)

  Exceção:

  O candidato aprovado fora do número de vagas do edital adquire direito subjetivo à nomeação caso consiga comprovar que:

  • surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso público; e

  • existe interesse da Administração Pública e disponibilidade orçamentária para preencher essas vagas.

  Fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2015/10/candidato-aprovado-fora-do-numero-de.html

• A assertiva considerada correta não se subsome a nenhuma dessas exceções estipuladas pelo STF, e atualmente vai de encontro à jurisprudência consolidada do STJ, vide a tese n. 6 ventilada na edição n. 115 da jurisprudência em teses do tribunal:

  6) A contratação de servidores temporários ou o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, por si sós, NÃO caracterizam preterição na convocação e na nomeação de candidatos advindos de concurso público, tampouco autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital. (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017).

  No caso, a candidata obteve a 60ª colocação para o cargo para o qual concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 04 vagas, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar, seja o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, seja a preterição do direito da agravante de ser nomeada, por desvio de função de estagiários ou irregularidade na cessão de servidores para o TJ/RJ. Ausência de comprovação de direito líquido e certo. (STJ – AgInt no RMS 49.084/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018)

  Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve (i) deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, (ii) bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária NÃO se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo E (iii) de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ – RMS 56.178/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018)

• O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja preterição em virtude de contratações precárias e comprovação da existência de cargos vagos.
  
  Assim, no caso retratado na questão, o Procurador da ALERJ deve emitir parecer no sentido do deferimento do pleito de Ricardo com a nomeação para o cargo efetivo, pois a mera expectativa de nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas convolou-se em direito líquido e certo diante da contratação de pessoal de forma precária, dentro do prazo de validade do certame.
  
  
  Gabarito do Professor: B
  
  
  ^{Precedentes:
  AgRg no AREsp 453742/RO,Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 20/03/2014,DJE 04/04/2014
  AgRg no RMS 044608/TO,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 20/03/2014,DJE 27/03/2014
  AgRg no AREsp 418359/RO,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,Julgado em 20/02/2014,DJE 27/02/2014
  AgRg nos EDcl no RMS 040715/TO,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 03/09/2013,DJE 11/09/2013
  AgRg no AREsp 315313/ES,Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 15/08/2013,DJE 22/08/2013
  AgRg no REsp 1311820/PB,Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 20/06/2013,DJE 26/06/2013
  AgRg no RMS 033514/MA,Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 02/05/2013,DJE 08/05/2013
  RMS 033875/MT,Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 19/06/2012,DJE 22/06/2012
  AgRg no AREsp 022749/ES,Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 14/02/2012,DJE 28/02/2012}
• O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja preterição em virtude de contratações precárias e comprovação da existência de cargos vagos.
  
  Assim, no caso retratado na questão, o Procurador da ALERJ deve emitir parecer no sentido do deferimento do pleito de Ricardo com a nomeação para o cargo efetivo, pois a mera expectativa de nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas convolou-se em direito líquido e certo diante da contratação de pessoal de forma precária, dentro do prazo de validade do certame.
  
  Gabarito do Professor: B
  
  
  Precedentes:
  AgRg no AREsp 453742/RO,Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 20/03/2014,DJE 04/04/2014
  AgRg no RMS 044608/TO,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 20/03/2014,DJE 27/03/2014
  AgRg no AREsp 418359/RO,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,Julgado em 20/02/2014,DJE 27/02/2014
  AgRg nos EDcl no RMS 040715/TO,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 03/09/2013,DJE 11/09/2013
  AgRg no AREsp 315313/ES,Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 15/08/2013,DJE 22/08/2013
  AgRg no REsp 1311820/PB,Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 20/06/2013,DJE 26/06/2013
  AgRg no RMS 033514/MA,Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 02/05/2013,DJE 08/05/2013
  RMS 033875/MT,Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 19/06/2012,DJE 22/06/2012
  AgRg no AREsp 022749/ES,Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 14/02/2012,DJE 28/02/2012
  

• Rapaz, dá para montar uma dissertação sobre os mecanismos que o Poder Público tem tomado para burlar esse entendimento jurisprudencial. Atualmente, pelo menos no meu Estado, houve um "boom" de contratação de estagiários de pós-graduação no Poder Executivo. Esse evento para a Fazenda Pública é perfeito, porque são profissionais qualificados que exercem, à sua maneira, funções de caráter técnico, operacional e quase sempre idêntico ao assessoramento e, melhor, com despesas ínfimas quando comparados aos servidores efetivos/ comissionados (quatro estagiários ao preço de um servidor público). Nesse sentido, os estagiários são regidos por um contrato de estágio desvinculado dos compromissos celetistas e estatutários, ou seja, ele exerce uma atividade regida pela lei de estágio que garante ao contratante o desligamento pelos motivos que achar conveniente.

  É uma medida com dois gumes, porque de um lado o Poder Executivo garante a inserção de profissionais no mercado de trabalho e, consequentemente, impede o aumento de desemprego, mas por outro lado ele desrespeita o devido procedimento legal para a inclusão de servidores (ou quase isso) no setor público.