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CPP - Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
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COMENTÁRIOS:
a) ERRADO - devem ser desentranhadas do processo - art. 157, caput, CPP
b) ERRADO - a boa-fé do agente não sana o vício da prova ilícita. Nesse sentido, Luis Flávio Gomes: "Da inadmissibilidade da exceção da boa-fé: no direito norte-americano também se menciona a exceção da boa-fé , que consistiria no seguinte: se a autoridade executora e produtora da prova atua de boa fé, mesmo que a determinação tenha emanado de uma autoridade judicial incompetente, a prova seria válida. Isso no nosso sistema é inconcebível. Enquanto as exceções estudadas acima (quatro, no total) são admissíveis, esta última é inconciliável com o sistema jurídico nacional. Prova determinada por autoridade incompetente (por juiz distinto do juiz natural) ou por autoridade que não tinha poderes (naquele momento) para a determinação da prova, viola o devido processo legal, logo, também é inadmissível. A boa-fé do agente no momento da obtenção da prova em nada afasta a mácula original da ilicitude".
c) ERRADO - as provas ilícitas são aquelas que violam normas de direito material (constitucionais ou legais). Já as provas ilegítimas violam normas de direito processual. Nesse sentido, MIRABETE: “Pode-se afirmar assim que são totalmente inadmissíveis no processo civil e penal tanto as provas ilegítimas, proibidas pelas normas de direito processual penal, quanto as ilícitas, obtidas com violação das normas de direito material”.
d) CERTO - art. 157, caput e primeira parte do §1º do CPP
e) ERRADO - é facultado às partes acompanhar o incidente de inutilização e desentranhamento da prova ilícita (art. 157, §3º do CPP).
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a reforma processual penal de 2008 distanciou-se da doutrina e jurisprudência pátrias que distinguiam as provas ilícitas das ilegítimas, concebendo como provas ilícitas tanto aquelas que violem disposições materiais como processuais.
RESUMINDO: ESSA BESTEIRA DE DIFERENÇA ENTRE PROVA ILÍCITA E ILEGÍTIMA ACABOU.
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LETRA D CORRETA
CPP
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
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Meu esquema de memorização é tipo o ZAGALLO: 13 letras.
- provas ILEGÍTIMAS (10 letras) = direito PROCESSUAL (10 letras) MP
- provas ÍLICITAS (8 letras) = direito MATERIAL (8 letras) CM
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B) Está correto o conceito, mas tal teoria não é admitida no Brasil.
A respeito da exceção da boa-fé na obtenção de provas:
Possui origem no caso United States vs. Leon, de 1984 (case 468 U.S 897). Em 1981, a polícia californiana recebeu informações a respeito de possível tráfico de drogas, tendo como suspeitos, dentre outros, Alberto Leon; com base nessas informações, um dos policiais solicitou um mandado judicial para busca e apreensão, o que foi deferido pelo juiz; posteriormente, tal mandado foi considerado inválido, por “ausência de causa provável” para tal diligência; a Suprema Corte entendeu que, como o mandado judicial foi expedido por uma autoridade judiciária imparcial, não há como dizer que a obtenção de provas é ilícita se os agentes policiais desconhecem tal invalidade do mandado e se há, de fato, motivos razoáveis para acreditar na sua validade – tanto que, no presente caso, a polícia realizou vigilância dos envolvidos e obteve informações de dois informantes.
Consoante explica Renato Brasileiro (Curso, 2013, p. 606), “com base nessa teoria, deve ser considerada válida a prova obtida com violação a princípios constitucionais, desde que sua obtenção não tenha decorrido da vontade de quem procedeu à investigação, mas sim de uma situação de erro ou ignorância. Os dois critérios para sua aplicação seriam a boa-fé e a crença razoável na legalidade da conduta do agente”.
No Brasil, em princípio, não há como ser adotada tal teoria, já que a ilicitude de uma prova (originária ou derivada) independe da verificação de o agente ter – ou não – agido de boa-fé. Assim, se um mandado judicial de busca e apreensão é invalidado, não será a boa-fé dos policiais que tornará lícita a prova obtida a partir dessa diligência.
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provas ilícitas: são aquelas que violam normas de direito material (constitucionais ou legais).
provas ilegítimas: violam normas de direito processual.
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D) ... salvo se não evidenciado o nexo entre uma e outra ou se a derivada da ilícita puder ser obtida por uma fonte independente da ilícita.
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PROVAS ILÍCITAS (GÊNERO)
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
PROVAS ILÍCITAS
São aquelas obtidas que viola os direitos material ou seja normas constitucionais ou legais.
PROVAS ILEGÍTIMAS
São aquelas obtidas que viola os direitos processuais.
(são invalidadas-nulidade)
PROVAS DERIVADAS DA ILÍCITA
§ 1 São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
EXCEÇÃO
1-Não evidenciado nexo de causalidade entre umas e outras
2-Fonte independente
FONTE INDEPENDENTE/DESCOBERTA INEVITÁVEL
§ 2 Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3 Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.
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Assertiva D
são ilícitas as provas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais, bem como aquelas que derivem das ilícitas.
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A
questão traz a temática de provas no processo penal. Prova
pode ser conceituada como o conjunto de elementos produzidos pelas
partes ou determinado pelo juiz, almejando a formação do
convencimento quanto aos fatos, atos e circunstâncias. Assim, a
produção de prova auxilia na formação do convencimento do
magistrado quanto à veracidade do que é afirmado em juízo.
O
enunciado trata especificamente da prova ilícita, que é aquela
obtida através de violação, direta ou indireta, de regra de
direito material, constitucional ou penal, consoante o art. 157,
caput,
do
CPP:
Art. 157.
São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
Destaca-se
que também são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, que são
lícitas em sua essência, mas restam contaminadas pela ilicitude da
prova que as gerou ou pela ilegalidade da situação em que foram
produzidas. Porém, caso se não reste evidenciado o nexo de
causalidade entre a prova ilícita e a derivada e essa puder ser
obtida por uma fonte independente da primeira, ela poderá ser
admitida no processo, nos termos o art. 157, §§1°e 2° do CPP:
Art. 157. (...) § 1o
São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras.
§ 2o
Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou
instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da
prova.
Por motivos de alta incidência em certames: recomenda-se
a leitura integral do art. 157 do CPP.
Por
fim, para fins de aprofundamento, é necessário conhecer o conceito
de prova ilegítima que é aquela obtida ou produzida mediante
violação às normas de direito processual.
Feita
essa breve introdução, passemos a análise direta e pontual de cada assertiva (sobretudo as erradas), considerando que o enunciado pede que seja assinalada a considerada
correta:
A) Incorreta.
As provas ilícitas
são inadmissíveis e uma vez declarada ilicitude, elas devem ser
desentranhadas do processo, conforme o art. 157, §3° do CPP:
Art. 157. São
inadmissíveis, devendo
ser desentranhadas do processo,
as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a
normas constitucionais ou legais.
B) Incorreta.
As provas ilícitas são inadmissíveis no processo, nos
termos do art. 157 do CPP. Para fins de complementação, destaca-se
a Teoria da Exceção da Boa-fé, que, segundo Renato Brasileiro de
Lima (2020, pág. 969), considera “válida a prova obtida com
violação a princípios constitucionais, desde que sua obtenção
não tenha decorrido da vontade de quem procedeu à
investigação, mas sim de uma situação de erro ou ignorância.".
Em
que pese esta teoria estar consolidada no direito norte-americano
(Suprema Corte norte-americana no caso US v. Leon, em 1984), não há
registros de sua aplicação na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça, sendo irrelevante, para o
direito brasileiro, se o agente que produziu a prova ilícita agia de
boa ou má-fé. Contudo, compensou destacar neste espaço pois pode fornecer substrato intelectual para sua eventual prova dissertativa.
C) Incorreta.
A assertiva
inverteu os conceitos. As
provas
ilícitas
são
aquelas que violam
normas de direito material
e são inadmissíveis, enquanto as provas
ilegítimas
são aquelas que violam
as normas de direito processual, devendo
ser declaradas nulas, e a nulidade pode ser absoluta ou relativa, a
depender do vício, podendo o ato ser refeito.
D) Correta.
A assertiva está
em consonância com o art. 157 do CPP.
E) Incorreta.
As partes poderão
acompanhar
o incidente no qual a prova ilícita é inutilizada,
sendo sua presença facultativa, conforme o art. 157, §3° do CPP:
Art. 157.
(...)
§
3o
Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial,
facultado
às partes acompanhar o incidente.
Gabarito do(a) professor(a):
alternativa D.
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No Direito norte-americano a boa-fé do agente que conseguiu a prova ilícita supre a ilicitude consubstanciada no erro ou ignorância da mácula probatória. Isso não se perfaz aqui no Brasil. A boa-fé não é suficiente para desfazer o vício da ilicitude da prova. Imagino eu que, em tese, parece razoável a argumentação doutrinária que defende o modelo norte-americano. Contudo, na prática, é temerário, visto os riscos de fraude na obtenção das provas, uma vez que a má-fé poderia estar mascarada de boa-fé. Só um reflexão. Segue o fluxo!!!
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ILÍCITAS- DIREITO MATERIAL
ILEGÍTIMA -- DIREITO PROCESSUAL