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2.7.3.1 Teoria do desvio de finalidade = Desvio de finalidade, desvio de poder ou tresdestinação é defeito que torna nulo o ato administrativo quando praticado, tendo em vista fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência (art. 2º, parágrafo único, e, da Lei n. 4.717/65).
A prova de Auditor Fiscal do TCU feita pela Esaf considerou CORRETA a afirmação: “Pelo princípio da finalidade, não se admite outro objetivo para o ato administrativo que não o interesse público”.
A teoria do desvio de poder (détournement de pouvoir) surgiu na jurisprudência do Conselho de Estado francês. Sua origem remonta a uma decisão de 25 de fevereiro de 1864, quando o contencioso francês baseou-se na teoria civilista do abuso de direito para anular o exercício de um poder usado para atingir objetivo diverso daquele que foi conferido pela lei.[27]
Os exemplos reais de desvio de finalidade são abundantes no cotidiano da vida política brasileira: 1) remoção de servidor público usada como forma de punição; 2) estrada construída com determinado trajeto somente para valorizar fazendas do governador; 3) ordem de prisão executada durante o casamento de inimigo do delegado; 4) processo administrativo disciplinar instaurado, sem fundamento, contra servidor desafeto do chefe; 5) transferência de policial civil para delegacia no interior a fim de afastá-lo da namorada, filha do governador; 6) desclassificação imotivada de empresa licitante porque contribuíra com o financiamento da campanha de adversário político do prefeito; 7) instauração de inquérito civil, sem qualquer fundamento, contra político inimigo do promotor de justiça.
A prova de Fiscal do Trabalho/2006 feita pela Esaf considerou CORRETA a afirmação: “Um ato praticado com o intuito de favorecer alguém pode ser legal do ponto de vista formal, mas, certamente, comprometido com a moralidade administrativa, sob o aspecto material”.
A teoria do desvio de poder é aplicável a todas as categorias de agentes públicos, podendo ensejar a nulidade de condutas praticadas por prefeitos, governadores, juízes, delegados, promotores, legisladores etc. ainda que os atos realizados não sejam materialmente atos administrativos.
Entendendo cabível até responsabilidade civil pelo desvio de finalidade, a prova OAB/SP feita pela Vunesp considerou CORRETA a afirmação: “Um açodado membro do Ministério Público ingressa, de forma temerária, sem prévio inquérito civil público, com Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa contra um prefeito, seu desafeto pessoal. A ação foi trancada no seu nascedouro, reconhecendo o juiz a inadequação da ação, extinguindo a lide sem julgamento do mérito. Nesse caso, cabe responsabilidade civil pelos danos eventualmente causados ao acionado pela responsabilidade objetiva do Poder Público, desde que presentes os requisitos (nexo causal, dano)”.
MAZZA (2014)
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Sobre a Letra "D" o motivo pode ser a situação fática (caso concreto) ou jurídica (como a lei prevê).
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Sobre a letra 'b': quando a Administração concede, por exemplo, uma autorização para alguém casar na praia, qual a finalidade pública desse ato?
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sobre a letra D , está falando sobre MOTIVAÇÃO e não sobre motivo.
Motivação: é a justificativa escrita da ocorrência dos pressupostos autorizadoras da prática de determinado ato.
Motivo: pressupostos de fato e de direito que autorizam a prática de um ato.
FOCO, FORÇA E FÉ !!!
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Alguém, por gentileza, poderia esclarecer o erro da letra C.
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Quanto ao erro da letra C: Existem outros requisitos a serem preenchidos para se convalidar um ato:
Atos anuláveis: Podem ser convalidados ( ajustados, consertados) somente pela própria administração.
desde que:
1°) Sejam sanáveis quanto: Competência (exceto exclusiva)
Forma (exceto quando elemento essencial);
2°) Apresentem Juizo de: Conveniêcia e Oportunidade;
3°) Não causem prejuízo para a adm pública;
4º) Não causem prejuízo a terceiros.
OBS: EFEITOS "EX TUNC" (RETROAGEM)
O ATO DE CONVALIDAR É DISCRICIONÁRIO (Art. 55, LEI 9784/99)
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Gab (B)
Sobre a letra C: Segundo maior parte da doutrina a forma é um elemento vinculado. (Di Pietro - nem sempre será um elemento vinculado)
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@Sthefanny .
respondendo à sua pergunta: "Sobre a letra 'b': quando a Administração concede, por exemplo, uma autorização para alguém casar na praia, qual a finalidade pública desse ato?"
A autorização é um ato negocial, discricionário e precário, de predominante interesse do particular em realizar alguma atividade ou utilizar um bem publico.
As praias são bens públicos de uso comum, conforme dispõe a Lei nº 7.661/88, regulamentada pelo Decreto nº5.300/04, no qual trata especificamente de todos os aspectos de gestão e utilização da orla marítima. Sendo assim, a finalidade pública desse ato é o de avaliar a possibilidade legal de tal evento, bem como o de inferir a viabilidade ambiental para que ele ocorra.
Conforme afirmado por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, os atos negociais são editados em situações nas quais o ordenamento jurídico exige que o particular obtenha anuência PRÉVIA da administração para realizar determinada atividade de INTERESSE DELE ou EXERCER DETERMINADO DIREITO.
Precário por não poderem ser revogados a qualquer tempo, pois não geram direito adquirido ao particular e, como regra, essa revogação NÃO implica direito de indenização ao particular.
Discricionário porque, ainda que tenha atendido a todas as exigencias da adm. publica, o particular poderá ter sua solicitação negada. Não há direito subjetivo do administrado à obtenção da autorização, apenas um mero interesse, dependendo, a edição do ato, de juizo de oportunidade e conveniência da adm. publica.
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NINGUÉM COMENTOU DESSA FORMA, ENTÃO SEGUE:
a) A competência pode variar tanto em grau quanto em natureza, sendo decorrente daquele, enquanto especialização funcional, e desta, em face da hierarquia administrativa. (O CONCEITO ESTÁ INVERTIDO)
b) Diferentemente do que ocorre na expressão da vontade privada, não é admitida outra finalidade aos atos do poder público senão o atendimento a uma finalidade pública, a qual necessariamente estará contida na ordem jurídica. (GABARITO)
c) A forma, uma vez que passível de eventual convalidação, apresenta-se como de conteúdo discricionário, salvo nos casos em que a norma estipulá-la como formalidade essencial. (FORMA É UM ELEMENTO VINCULADO)
d) O motivo enquanto elemento constitutivo dos atos administrativos, deverá ser necessariamente a exposição fática que justifique a prática do ato administrativo. (EXPOSIÇÃO FÁTICA É A MOTIVAÇÃO)
e) O objeto do ato administrativo tem sempre um conteúdo jurídico discricionário e determinável, podendo, explícita ou implicitamente, ficar à escolha do agente público
O objeto pode ser VINCULADO ou DISCRICIONÁRIO.
Ex:
Ato vinculado - o objeto já está predeterminado na lei (Ex.: aposentadoria do servidor).
Ato discricionário - desapropriação – cabe ao Administrador escolher o bem, de acordo com os interesses da Administração).
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Essa questão foi exatamente para candidato que Estudou errar ;)
Segue as teorias resumidamente para ter o Norte da questão rsrs...
Elementos dos atos Administrativos
Competência: Parcela de atribuiçoes conferida pela lei ao agente publico
para a pratica do ato;
Finalidade: É o resultado que se pretende alcançar com a prática do ato;
todo ato administrativo deve ter finalidade
pública, ou seja , voltada ao alcance do bem estar coletivo;
Forma: Representa o comprimento das formalidades legais, o revestimento externo do ato, sua roupagem;
Motivo: Traduz-se nas circunstancias de fato e nos elementos de direito que remetem a produção do ato;
Objeto: É o efeito jurídico a ser alcançado com a realização do ato, pressuposto de existência;
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Define-se ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeito ao controle do Poder Público, segundo a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. O ato administrativo é espécie de ato jurídico, se distinguindo dos demais pela presença de finalidade pública
Diferencia-se do fato administrativo (também conhecidos como atos materiais) por estes não serem dotados de manifestação de vontade, sendo meramente de natureza executória.
São atributos do ato administrativo: a) presunção de veracidade dos atos administrativos; b) autoexecutividade; c) tipicidade; e d) imperatividade.
São elementos do ato administrativo: a) Sujeito competente ou Competência; b) Forma; c) Finalidade; d) Motivo; e e) Objeto ou conteúdo.
Fonte: https://prccouto.jusbrasil.com.br/artigos/346306469/elementos-do-ato-administrativo
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'' Vá e Vença. Que por vencido vos não conheça. ''
Deus acima de tudo !
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A convalidação é a correção do ato que apresenta vício sanável, seja ele um ato com conteúdo discricionário ou vinculado. Quando se fala em vício de forma passível de convalidação, deve-se ter em mente que, nesses casos, a forma não foi estabelecida na lei como necessária à validade do ato. A meu ver, isso representa uma forma com conteúdo discricionário, já que não está prevista em lei, o que não muda o conteúdo discricionário ou vinculado do ATO! Por isso, acredito que o erro na alterativa "c" esteja no termo "FORMALIDADE", já que a forma, como essencial ou não, é aquela entendida em seu sentido estrito, ou seja, revestimento exterior do ato, e não em sentido amplo, procedimentos observados durante a formação do ato.
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Apenas para reforçar:
O MOTIVO está ligado às razões de FATO e de DIREITO.
A MOTIVAÇÃO está relacionada à JUSTIFICAÇÃO DO ATO.
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b- Correta
Considerando a concepção "quíntupla" dos elementos constitutivos dos atos administrativos...
A banca IADES cobra o conhecimento dos atributos do de Diogo Figuereido
Diogo de Figueiredo Moreira Neto identifica outros cinco atributos do ato administrativos:
a) Existência: consiste no preenchimento de todos os elementos componentes do ato administrativo, a saber: competência, objeto, forma, motivo e finalidade;
b) Eficácia: é o atributo segundo o qual o ato administrativo válido presume-se apto a produzir seus regulares efeitos;
c) Exequibilidade: é a possibilidade de execução imediata do ato eficaz, sempre que sua aplicação prática não estiver subordinada a termo, condição ou algum outro requisito legalmente estabelecido;
d) Efetividade: é a confirmação social e metajurídica de que o ato alcançou os resultados práticos pretendidos pelo seu autor;
e) Relatividade: é a referibilidade de todo ato administrativo à sucessão de normas superiores que legitimaram a sua expedição.
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Isso não nada de Diogo de Figueiredo. Isso é apenas os 5 elementos do ato administrativo que a doutrina geral apresenta. que estão na lei 4717/65
CO FI FO MO OB
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"Diferentemente do que ocorre na expressão da vontade privada, não é admitida outra finalidade aos atos do poder público senão o atendimento a uma finalidade pública, a qual necessariamente estará contida na ordem jurídica."
Discordo.
Pode atingir uma finalidade pública sem estar expressa na ordem jurídica.
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Ao conceder uma licença para dirigir, ao particular, ela está satisfazendo os interesses de quem? Não vejo como o tom restritivo/reduzido da B possa estar correto...
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Dica sobre o assunto Atos Discricionários:
(1) ATOS QUE SÃO DISCRICIONÁRIOS = AQUELES QUE POSSUEM A LETRA ''R'' EM SEU NOME:
EX: AUTORIZAÇÃO / APROVAÇÃO / PERMISSÃO / RENUNCIA
(2) ATOS QUE SÃO VINCULADOS = AQUELES QUE NÃO POSSUEM A LETRA ''R'' EM SEU NOME:
EX: LICENÇA / ADMISSÃO / HOMOLOGAÇÃO / VISTO / DISPENSA
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"Diferentemente do que ocorre na expressão da vontade privada, não é admitida outra finalidade aos atos do poder público senão o atendimento a uma finalidade pública, a qual necessariamente estará contida na ordem jurídica."
Discordo.
Pode atingir uma finalidade pública sem estar expressa na ordem jurídica.
Concordo com você Bruno Fernandes, por isso não marquei a alternativa B
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Bruno Borges (Ao conceder uma licença para dirigir, ao particular, ela está satisfazendo os interesses de quem? Não vejo como o tom restritivo/reduzido da B possa estar correto...)
Primeiramente satisfaz o interesse público, haja vista que ao submeter o particular a determinados exames e comprovações, a Administração Pública cuida do interesse público ao evitar que pessoas sem as mínimas condições conduzam veículos automotores na via pública.
O ato administrativo não se limita a satisfazer interesses da Administração, podendo perfeitamente haver coincidência com os de particulares.
Luana Nunes (Pode atingir uma finalidade pública sem estar expressa na ordem jurídica.).
A finalidade primária de todo e qualquer ato administrativo é atender comandos normativos.
É preciso ter cuidado com determinadas interpretações principalmente quanto à definição de atos discricionários e vinculados.
Veja que nos atos discricionários o agente público tem liberdade de escolha, todavia, a escolha é balizada pela lei, ou seja, a lei (em sentido amplo), estabelecerá uma série de critérios e opções, e por mais que estes sejam vagos, nunca o Administrador terá liberdade ABSOLUTA para escolha.
Quando a finalidade do ato é diversa daquela prevista, explícita ou IMPLICITAMENTE, na lei, tem-se vício de finalidade, o qual é tipo por insanável pelas melhores doutrinas (maria sylvia zanella di pietro, v.g.).
Disso é possível dizer que ocorrerá:
§ Desvio/excesso de poder: o agente pratica atos que não estão em sua alçada de competência, excedendo os limites a si impostos;
§ Desvio de finalidade: o agente pratica ato com inobservância do interesse público (finalidade geral) ou com objetivo diverso daquele previsto na lei para o tipo de ato praticado (finalidade específica).
De maneira mais ou menos abrangente, a lei SEMPRE especificará os fins a serem alcançados pela Adm.
Esta resposta tem como intenção apenas apresentar meu ponto de vista da questão.
Por favor, peço que me auxiliem a crescer. Corrijam e apresentem críticas (construtivas)
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Aqueles que ficaram na dúvida quanto a letra C, o erro da alternativa esta na expressão "...apresenta-se como de conteúdo discricionário...", pois, em regra, o motivo tem forma vinculado e não discricionária
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ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO:
MACETE: '' CO FI FO MO OB''
COMPETÊNCIA
FINALIDADE
FORMA
MOTIVO
OBJETO
- Competência - vinculado
- Finalidade – vinculado
- Forma - vinculado
- Motivo - vinculado - podendo ser, em certos casos, discricionário
- Objeto - vinculado - podendo ser, em certos casos, discricionário.
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caso busque finalidade diversa o agente cometerá abuso de poder na espécie desvio de finalidade
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E como fica a autorização ao particular, não seria especie de ato administrativo em beneficio exclusivo de particular?
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ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO:
MACETE: '' CO FI FO MO OB''
COMPETÊNCIA
FINALIDADE
FORMA
MOTIVO
OBJETO
- Competência - vinculado
- Finalidade – vinculado
- Forma - vinculado
- Motivo - vinculado - podendo ser, em certos casos, discricionário
- Objeto - vinculado - podendo ser, em certos casos, discricionário.
Td bem essa é a regra. Mas na CONVALIDAÇÃO a Competência e a Forma podem ser convalidados.
Só não podendo convalidar a COMPETENCIA quando for CE NO RA
CE- COMPETÊNCIA EXCLUSIVA
NO- ATOS NORMATIVOS
RA- RECURSO ADMINISTRATIVO
Já a FORMA só não se pode convalidar qusndo for ESSENCIAL DE SUA VALIDADE.
NÃO DESISTA!
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renata mendes o credito e todo seu
vale relembrar
Dica sobre o assunto Atos Discricionários:
(1) ATOS QUE SÃO DISCRICIONÁRIOS = AQUELES QUE POSSUEM A LETRA ''R'' EM SEU NOME:
EX: AUTORIZAÇÃO / APROVAÇÃO / PERMISSÃO / RENUNCIA
(2) ATOS QUE SÃO VINCULADOS = AQUELES QUE NÃO POSSUEM A LETRA ''R'' EM SEU NOME:
EX: LICENÇA / ADMISSÃO / HOMOLOGAÇÃO / VISTO / DISPENSA
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Não consegui entender o gabarito, pois no elemento finalidade, há a finalidade genérica, que é o interesse público, presente em todos os atos, e a finalidade específica, que é a definida em lei a estabelece qual a finalidade de cada ato especificamente. Então de fato, o interesse público estará presente em todos os atos, mas não é o único.
É disso que surge a tredestinação lícita no ato de desapropriação. A tredestinação lícita ocorre quando há um desvio da finalidade específica, mantendo-se a genérica, não havendo neste caso, ilegalidade, desde que tenha se dado para satisfação do interesse público. Ocorre, por exemplo, quando no ato de desapropriar, deve-se construir uma escolha, mas constrói um hospital.
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necessariamente está contida na ordem jurídica? alguém entendeu isso? significa que é um elemento vinculado?
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Falou em motivo, lembre-se : Ligado a situações de FATO E DE DIREITO.
Falou em motivação, lembre-se : Ligado a justificativa de tal ato ter acontecido.
A finalidade da ADM. sempre é o coletivo, sempre é o público, o que a difere da finalidade particular. Lembrado que o administrador deve fazer tudo aquilo que a lei manda.
¨Uma mente que se expande jamais voltará ao seu tamanho original¨
Instagram : @thiagoborges0101
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Da forma como falou na questão, a letra C ficou parecendo correta. A forma é vinculada, mas o seu CONTEÚDO, a não ser que seja uma formalidade essencial, é discricionário.
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Analisemos cada afirmativa, separadamente:
a) Errado:
Em rigor, quanto ao grau, a competência está relacionada à hierarquia administrativa. Por sua vez, quanto à natureza, vincula-se à especialização funcional. Portanto, as noções conceituais indicadas neste item se mostram invertidas.
b) Certo:
Realmente, os atos administrativos necessitam, sempre, sob pena de nulidade, objetivar o atendimento do interesse público. Atos que sejam praticados almejando satisfazer a interesses privados padecem de vício insanável, qual seja, o desvio de finalidade.
c) Errado:
A despeito da inexistência de consenso doutrinário absoluto acerca do caráter vinculado ou discricionário do elemento forma, a doutrina mais clássica sustenta se tratar de elemento vinculado. A Banca, portanto, parece haver abraçado esta linha de pensamento, o que é legítimo, uma vez que, como dito acima, conta com forte amparo doutrinário.
d) Errado:
Na verdade, a exposição fática que justifica a prática do ato corresponde à noção conceitual de motivação, e não de motivo. Este último vem a ser o antecedente de fato e de direito que conduz à prática do ato. A motivação expõe os motivos, mas com eles não se confunde. A motivação sequer constitui elemento autônomo dos atos administrativos, integrante, em rigor, o elemento forma.
e) Errado:
Não é correto sustentar que o objeto sempre possua conteúdo discricionário. Basta lembrar que, nos atos vinculados, todos os seus elementos, inclusive o objeto, são previstos de maneira objetiva e fechada na lei, sem margem a juízos de conveniência e oportunidade.
Gabarito do professor: B
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Analisemos cada afirmativa, separadamente:
a) Errado:
Em rigor, quanto ao grau, a competência está relacionada à hierarquia administrativa. Por sua vez, quanto à natureza, vincula-se à especialização funcional. Portanto, as noções conceituais indicadas neste item se mostram invertidas.
b) Certo:
Realmente, os atos administrativos necessitam, sempre, sob pena de nulidade, objetivar o atendimento do interesse público. Atos que sejam praticados almejando satisfazer a interesses privados padecem de vício insanável, qual seja, o desvio de finalidade.
c) Errado:
A despeito da inexistência de consenso doutrinário absoluto acerca do caráter vinculado ou discricionário do elemento forma, a doutrina mais clássica sustenta se tratar de elemento vinculado. A Banca, portanto, parece haver abraçado esta linha de pensamento, o que é legítimo, uma vez que, como dito acima, conta com forte amparo doutrinário.
d) Errado:
Na verdade, a exposição fática que justifica a prática do ato corresponde à noção conceitual de motivação, e não de motivo. Este último vem a ser o antecedente de fato e de direito que conduz à prática do ato. A motivação expõe os motivos, mas com eles não se confunde. A motivação sequer constitui elemento autônomo dos atos administrativos, integrante, em rigor, o elemento forma.
e) Errado:
Não é correto sustentar que o objeto sempre possua conteúdo discricionário. Basta lembrar que, nos atos vinculados, todos os seus elementos, inclusive o objeto, são previstos de maneira objetiva e fechada na lei, sem margem a juízos de conveniência e oportunidade.
Gabarito do professor: B