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Conforme súmula do TST 212: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Conforme súmula do TST 338: I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação in-justificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (...)
Com efeito, quanto às horas extras, o ônus da prova recai sobre o empregado, visto não se tratar de empresa com mais de 10 empregados. Já no que tange ao aviso prévio o ônus deve ser do empregador, visto o princípio da presunção de continuidade do contrato de trabalho.
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Entendi por mal formulada a questão.
Ele afirma que João pediu demissão - e portanto não possui direito ao aviso-prévio - e ajuizou ação pedindo o aviso prévio e horas extras.
Um pouco confusa a questão.
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Também considerei a questão formulada equivocadamente. Se o empregado pede demissão, como pleitear verbas relativas a aviso prévio???
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Posso estar equivocado, e peço que me mandem um recado me comunicando, mas, ao meu ver, a questão abordou, já que estamos falando de direito à aviso prévio, a hipótese de rescisão indireta devido a justa causa praticada pelo empregador (art. 483/CLT).
Na prática, o empregado deve comunicar por escrito, de preferência, ao empregador, expondo as razões pelas quais não irá mais trabalhar, para que, dessa forma, não se configure um abandono de emprego. Nesse entendimento, na minha compreensão, essa comunicação pode ser a "demissão" relatada na questão.
Concordam?
Que o sucesso seja alcançado por todo aquele que o procura!!!
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Quanto às horas extras, o ônus da prova é de João porque cabe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito quanto ao labor extraordinário, a teor do art. 818, da CLT., c/c art. 333, inc. I, do CPC.
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Entendo que questão não quer saber se é procedente ou não o pedido de aviso prévio por João, mas se refere especificamente ao ônus da prova, ou seja, o empregado pediu o aviso prévio (porque não custa pedir), cabendo ao empregador provar que não procede o pedido, uma vez que ele, empregado, deu ensejo à resilição contratual (ou, ainda, qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante). Exemplo:
Súmula 276 do TST. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
Imagine que o empregador não conteste o pedido; o juiz não poderia indeferir de ofício.
Se o empregado pediu demissão por falta do empregador, cabe a este provar que não houve nenhuma das hipóteses arroladas no artigo 483 da CLT, conforme a súmula 212 do TST. Dessa forma, entendo que a questão não se refere, obrigatoriamente, à pertinência do pedido em razão de despedida indireta.
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Pessoal, resolvi a questão da seguinte foma: Pedido de demissão, quem tem direito ao aviso é a empresa (fato constitutivo de seu direito) cabendo, dessa forma, o ônus probatório. Já com relação à hora-extra é fato constitutivo do direito do autor (Joâo/empregado)
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Li todos os comentários postados pelos colegas abaixo e cheguei à seguinte conclusão:
A resposta baseia-se no art. 333 do CPC.
1) Hotas extras: Caberá a João a prova das horas extras, pois trata-se de fato constitutivo de seu direito.
2) Aviso prévio: pelo fato de que foi João que pediu demissão, a reclamada irá alegar que o reclamante não faz jus ao Aviso prévio. Dessa forma, por ser fato impeditivo do direito do reclamante, caberá à empresa prová-lo.
Portanto, justifica-se o gabarito simplesmente com base na distribuição do ônus da prova, estabelecido pelo art. 333 do CPC.
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Gabarito D
Caros colegas, como não há dúvidas qto ao ônus das horas extras vou comentar apenas o aviso prévio.
Vejam só: Como João pediu demissão, em tese, não cabe aviso prévio, porém, a lei fala que o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado (apesar de enteder que isso não se aplica aos casos de pedido de demissão), a banca entendeu então que compete a empresa provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito uma vez que o princípio da continuidade da relação de emprego constitui vantagem do empregado.
Mesmo assim, a questão é confusa e eu errei...hehehe
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Quanto ao ônus da prova, aplica-se o artigo 333 do CPC.
Para responder esta questão bastava saber que compete ao autor provar o fato constitutivo de seu direito e que compete ao réu provar o fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor.
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Galera, seguinte:
Concordo que a questão deveria trazer mais informações. Entretanto, a questão do aviso prévio se resolve tão somente pela Súmula 212, já trazida pelos colegas acima.
Ocorre que pouca gente se atenta para o significado da palavra: "despedimento", que quer dizer "Ação de despedir-se". Ou seja, o empregado pediu demissão e mesmo assim requereu o Aviso Prévio. Ora, analisando apenas os dados fornecidos, será obrigação da empresa provar que o autor pediu demissão e por isso não faz jus ao Aviso Prévio.
Espero ter ajudado pois foi desse jeito que resolvi a questão!
Abraços
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Constitui fato impeditivo do direito de João, vez que não deve haver pagamento de aviso prévio a empregado que pedi demissão, por isso pedido na inicial o aviso prévio, cabe ao empregador demonstrar que o empregado pediu demissão, caracterizando fato impeditivo.
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Pessoal,
Sei que isso já foi falado em outros comentários, mas creio que vou tornar mais claro com julgados e comentários que retirei do livro do Sérgio Pinto Martins sobre a súmula 212.
"Prova - Despedimento
(...)
3. Presume-se que normalmente ocorre. O excepcional é a demissão do empregado. Ao apontar que não dispensou os serviços, o reclamado alega fato novo e exitintivo do direito do Reclamante, incumbindo-lhe, assim, a prova escrita. (Tribunal Pleno, Proc. n°. E-RR 392/80, Ac. 240/84, j. 22.3.84, Rel. Ministro Marco Aurélio Mendes de Faria Mello)"
"ONUS DA PROVA -TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO - O ônus de provar a cessação do vínculo empregatício, quando negada a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, porque o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Precedente: E-RR 392/80, Ac. TP 240/84." (1ª Turma, RR 2.038/83, Ac. 0976, j. 18.6.85, rel. Min. José Ajuricaba da Costa e Silva).
"Declarando o empregador que não despediu o Reclamante, mas que este deixou espontaneamente de comparecer ao trabalho, alega a falta grave de abandono, cuja prova é encargo seu. Revista não provida." (1ª Turma, RR 2871/84, j. 10.4.85, Rel. Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello).
Ou seja, a cerne da questão aqui é que o empregado, apesar de ter pedido demissão, por óbivo, alegou dispensa imotiva na relcamação trabalhista e pediu o aviso prévio que supostamente teria direito, dai a aplicação da súmula 212 (conforme já reiterada pelos colega): o empregador tem o ônus de provar que não houve dispensa e sim que o empregado demitiu-se.
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Errei a questão por, até hoje, interpretar mal essa questão do aviso prévio.
Em relação a comprovação de horas extras, o que o examinador queria que observássemos a "deixa" no enunciado em que diz que na empresa havia 7 empregados e, sendo assim, o ônus da prova é do reclamente, pois se houvesse mais de 10 empregados, o ônus da prova seria da reclamada, conforme entendimento sumulado do TST.
Quanto ao aviso prévio, assim como a maioria dos comentários acima, tbém discordo! Se houve o pedido de demissão não há o que falar em requerimento de aviso prévio.
Súmula 338 - TST
Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
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GABARITO: D
Em primeiro lugar, destaque para o art. 818 da CLT, que trata do ônus da prova no processo do trabalho:
“A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.
Além disso, é sempre importante (e fundamental para esse pergunta), lembrar do art. 74, §2 da CLT, que diz que o empregador com mais de 10 empregados deve manter registro de freqüência, de forma a ser apuradas eventuais horas extras realizadas, regra que se completa com a Súmula nº 338, I do TST:
Art. 74, §2º da CLT: “Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.
Súmula nº 338, I do TST: “É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário”.
Relendo o problema, percebe-se que a empresa possui menos de 10 empregados (e não mais de 10, como dito no dispositivo legal), o que faz com que a prova das horas extras seja do reclamante, João, portanto. Já em relação ao aviso prévio pedido pelo empregado, presume-se, nos termos da Súmula nº 212 do TST, que o empregador é que concede (despede), razão pela qual cabe ao empregador a prova da concessão do aviso. Essas informações nos levam a assinalar a alternativa “D” como correta.
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pra vc que ainda nao entendeu, vc te explicar
empresa a - 11 empregados - > como ela tem controle de horario, ela eh quem tem que provar as horas extras laboradas
empresa b- 10 empregados -> como ela NAOOOO tem controle de horario, quem tem que provar as horas extras eh o empregado
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74,
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Deixando minha contribuição com a questão.
Via de regra, o ônus da prova é do próprio reclamante que alega a prestação de horas extras e não recebeu por isso, pois constitui fato constitutivo do seu direito. Porém, em duas situações haverá a inversão do ônus da prova, ou seja, caberá à reclamada provar, nessas situações a mesma tem maior capacidade para produzir a referida prova:
A) empresa com MAIS de 10 empregados;
B) empresa que apresentar como defesa cartões de ponto uniformes (invariáveis).Estas exceções se encontram na súm 338 TST conjugado com o artigo 74 da CLT.Já quanto ao aviso prévio, a questão diz que João pediu demissão, nesse caso é ele que deveria conceder o aviso prévio ao empregador e, em sua falta, daria o direito da empresa X descontar das verbas rescisórias de João o período do referido aviso. Como João alegou na reclamação que não recebeu aviso prévio, ficou subtendido que ele não pediu demissão e sim que foi dispensado sem justa causa. Quando a empresa for provar que João pediu demissão e que não tem direito ao aviso prévio, estará alegando fato impeditivo ao direito de João e neste caso, caberá a ela o ônus da prova.
Estas informações em que pese ter interpretado e escrito retirei do livro Processo do Trabalho para concursos (Élisson Miessa) 3ª edição, pág 301.
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Respectivamente, primeiro o ônus da prova das horas-extras é fácil de saber, conforme o Art. 74, §2º da CLT:
“Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.
Como a empresa X não tem mais de 10 trabalhadores, não tem que provar o horário de entrada e saída dos empregados, PORTANTO O ÔNUS DA PROVA DE QUE JOÃO PRESTOU HORAS-EXTRAS É DO MESMO.
Quanto ao AVISO-PRÉVIO, acompanhe meu racicínio após ler a Súmula n 212 do TST: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Se foi João que se demitiu (leia o enunciado afirma isso), ele deverá conceder o aviso-prévio. Se o mesmo está pleiteando o direito de receber o correspondende valor, é porque, presumidamente, concedeu o aviso-prévio ao empregador e este não o retribuiu com o vaLor. PORTANTO, É ÔNUS DO EMPREGADOR PROVAR QUE JOÃO NÃO PRESTOU OS DEVIDOS SERVIÇOS, POIS A EMPRESA X ESTÁ NEGANDO A PRESTÇÃO DOS SERVIÇOS DE JOÃO!
Acho que pude ajudar, concordam com o meu raciocínio? Fiquei mt confuso sobre a presente questão, apenas depois eu percebi essa conexão, lendo tbm os comentários dos colegas, obrigado!
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O aviso prévio é ônus do Empregador, pois é um fato impeditivo visto que o empregado pediu demissão, logo o empregador vai provar que por conta disso o direito ao aviso prévio nunca existiu.
(O direito ao aviso prévio foi perdido quando o empregado pediu pra sair, por isso está IMPEDIDO de receber)
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Gabarito: D
Horas Extras → Conforme a Súmula 338 do TST, nas empresas com até dez empregados, o ônus da prova é do empregado.
Aviso Prévio → o Art. 818, II da CLT nos traz que cabe ao reclamado o ônus da prova, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito do reclamante. Neste caso, trata-se de um fato impeditivo, e por isso, o réu deve provar os fatos e circunstâncias que o impedem de receber o aviso prévio.
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ATENÇÃO ALTERAÇÃO EM 2019
Lei 13.874/2019
Art 74 §2º : Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.
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