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Segundo a teoria do órgão, presume-se que a PJ manisfesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da PJ, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manisfestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. (Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo)
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segundo Gustava Barchet, os atos vinculados independem da competência do sujeito ou mesmo de sua investidura.
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A teoria aplicada é a teoria do órgão ( ou da imputação) e o conceito está correto. O que está errado na questão é afirmar que o ato praticado por agente ilegitimamente investido no cargo é inexistente.
Os vícios de competência são basicamente três: abuso de poder, usurpação de função e exercício da função de fato.
Abuso de Poder: há o excesso e o desvio. O desvio de poder (ou de finalidade) ocorre quando o agente é competente para o ato, porém não atende ao objetivo da lei, mas outro, como um interesse pessoal. Ex. Chefe que tem competência para remover o servidor e o faz para puní-lo. Já o excesso de poder ocorre quando o agente extrapola a sua competência atribuída pela lei para praticar determinado ato.
Usurpação de função: Ocorre quando um indivíduo se faz passar pelo agente público competente para a realização de certas atribuições. Ex. agente público que se faz passar por delegado para obter informações de um inquérito.
Exercício de função de fato: ocorre quando o agente é investido em cargo, emprego ou função, apesar de existir alguma irregularidade que torna este ato ilegal. É a teoria do servidor de fato, ou seja, ele de fato exerceu as atribuições como se fosse um servidor. Apesar da irregularidade, aplica-se a teoria da aparência, para considerar os atos como válidos, pois o particular não teria como saber se era ou não agente legítimo.
Portanto, o erro da questão está em dizer que os atos de um agente ilegitimamente investido em cargo público seriam considerados inexistentes. Tais atos ensejariam nulidade, mas em alguns casos poderiam ser convalidados em razão da teoria exposta acima. Só não convalida se o vício de competência também afeta a matéria. Porém se disser respeito somente à pessoa, então aproveita-se o ato.
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Só para complementar os comentários, a questão cuida da teoria do agente de fato (para Celso Antônio Bandeira de Mello) ou funcionário de fato. De acordo com essa teoria, embora a investidura do funcionário tenha sido irregular, a situação tem aparência de legalidade. Isso em nome dos princípios da boa-fé, aparência, segurança jurídica e presunção de legalidade dos atos administrativos.
Importante ressaltar que invalidada a investidura do funcionário de fato, não significa que ele será obrigado a repor aos cofres aquilo que percebeu. Isso porque haveria um locupletamento da Administração, nesse caso, com o trabalho gratuito. Nesse sentido, a súmula 363 do TST, segundo a qual "A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS."
Outro ponto importante a ser lembrado é a questão da possibilidade de convalidação dos atos desse agente. Se o vício estiver no sujeito ou na forma (segundo Maria Sylvia), pode ser convalidado. Já no objeto, motivo ou finalidade, tal não é possível.
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Errado. Quando o sujeito não é competente e o ato que ele praticou ter fé pública e se praticado de acordo com a lei.
O ato será convalidado
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Pra reforçar..
Os Atos Administrativos podem ser CONVALIDADOS em 2 hipóteses:
01) Vício de COMPETÊNCIA:
*Quando diz respeito ao sujeito que praticou o ato (e não quanto à matéria); e
*Quando a competência não for exclusiva;
02) Vício de FORMA:
*Desde que a lei não considere a forma como elemento essencial à validade daquele ato.
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todos os amigos esqueceram de mais uma situação: não é o caso da questão, mas o Princípio da Segurança Jurídica faz com que o agente mal investido, ou ilegalmente investido em cargo público, quando efetuar ação normalmente pública, essa não será revogada, tendo em vista a segurança jurídica, ou seja, para não ferir o terceiro de boa-fé, o Administrado.
Bons estudos.
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Em outras palavras, conforme VP e MA:
A usurpacao de funcao e crime , e o usurpador e alguem que nao foi por nenhuma forma investido em cargo, emprego ou funcao publicos; nao tem nenhuma especie de relacao juridica funcional com a administracao.
Diferentemente, ocorre a denominada funcao de fato (que e o caso da questao) quando a pessoa foi investida no cargo, no emprego publico ou na funcao publica, mas ha alguma ilegalidade em sua investidura ou algum impedimento legal para a pratica do ato.
A funcao de fato, em virtude da "teoria da aparencia" ( a situacao, para os administrados, tem total aparencia de legalidade, de regularidade), o ato e considerado valido, ou, pelo menos, sao considerados validos os efeitos por ele produzido ou dele decorrentes. Na usurpacao de funcao, diferentemente, a maioria da doutrina considera o ato inexistente
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ASSERTIVA ERRADA
O ato será existente e atribuído ao órgão para que se preserve aquele que agiu com boa-fé.
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A teoria do "funcionário de fato", também conhecida como teoria do "agente público de fato", segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é aquela segundo a qual, em que pese a investidura do funcionário ter sido irregular, a situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos, reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados. Por outro lado, uma vez invalidada a investidura do funcionário de fato, nem por isto ficará ele obrigado a repor aos cofres públicos aquilo que percebeu até então. Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Público, se lhe fosse exigida a devolução dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual, destarte, se locupletaria com trabalho gratuito. Autor: Andrea Russar Rachel http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1013842/em-que-consiste-a-teoria-do-funcionario-de-fato-andrea-russar-rachel
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Se um servidor não foi legitimamente investido no cargo público (tomou posse sem que a nomeação tivesse sido publicada no Diário Oficial, por exemplo), ainda sim os seus atos serão considerados válidos, pois será levada em conta a teoria do funcionário de fato. Ora, se o servidor expediu um alvará a um particular, e, posteriormente, descobre-se que esse servidor tomou posse sem ser nomeado, ainda sim o seu ato administrativo (alvará) será considerado válido. Isso porque o particular de boa-fé não era obrigado a perguntar ao servidor se ele havia sido “legitimamente” investido no cargo público, já que se trata de uma presunção relativa. Como o servidor exerce todas as atribuições inerentes ao cargo, a exemplo dos demais colegas, é possível afirmar que ele é um “funcionário de fato”, mas não um “funcionário de direito”, portanto, os efeitos de seus atos devem ser mantidos, o que torna a assertiva incorreta.
http://cursos.pontodosconcursos.com.br/artigos2.asp?art=7477&prof=%20Professor%20Fabiano%20Pereira&foto=fabianopereira&disc=Direito%20Administrativo%20e%20Eleitoral
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"Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino citam o caso de um servidor cujo ingresso no serviço público decorre de um ato nulo (a nomeação ou a posse contém vício insanável). Imagine-se que esse servidor emita uma certidão negativa de tributos para João e, no dia seguinte, seja ele exonerado em decorrência da nulidade de seu vínculo com a Administração. Os efeitos dos atos praticados entre ele e a Administração devem ser desfeitos. Mas João, que obteve a certidão, é um terceiro, portanto, sua certidão é válida".
A anulação não desfaz os efeitos jurídicos já produzidos perante terceiros de boa-fé.
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FUNCIONÁRIO DE FATO -> ATO PERFEITO E NÃO INEXISTENTE
Hipóteses
a) Empossado + Ilegalidade ou Irregularidade + Boa-fé (prazo decadencial de 5 anos)
b) Empossado + Ilegalidade ou Irregularidade + Má-fé (imprescritível)
Neste sentido, em ambos os casos, o ato por eles praticados serão classificados como:
I. Perfeito: preenche todo o ciclo de formação e requisitos do ato administrativo (existente, válido e eficaz)
* Existente: pois tomou posse, se diferenciado do usurpador de função (ato este inexistente, não se passível de anulação, pois nunca existiu) e do agente de fato.
* Válido: apesar da posse ser ilegal ou irregular, aplica-se o princípio da aparência, princípio este que refere-se á presunção de legitimidade dos atos, produzindo seus efeitos até que seja extirpado do mundo jurídico.
* Eficaz: pois produz efeitos contra terceiros de boa ou má-fé, tendo em vista aos princípios citados acima.
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Gera efeitos sim..E a teoria da aparência fica onde?
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Complementando...
(CESPE/PGE-PE/PROCURADOR/2009) De acordo com o princípio da impessoalidade, é possível reconhecer a validade de atos praticados por funcionário público rregularmente investido no cargo ou função, sob o fundamento de que tais atos configuram atuação do órgão e não do agente público. C
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XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada
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Pessoal escreve de mais. O ato é inexistente mas mantem os efeitos para terceiroa de boa fe.
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ERRADO
TEORIA DO FUNCIONÁRIO DE FATO
Ele está representando o Estado,logo seus atos são legais,sendo imputados ao Estado.
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A presente questão exigiu dos candidatos conhecimentos acerca dos conceitos das figuras jurídicas do funcionário de fato e do usurpador de funções, os quais não podem ser confundidos, seja do ponto de vista conceitual, seja, sobretudo, no tocante às consequências daí decorrentes.
O funcionário de fato é aquele que chegou a ser investido no exercício de uma dada função pública. Nada obstante, existe alguma ilegalidade no procedimento de sua investidura, como, por exemplo, por não preencher todos os requisitos legais para o cargo, o que, por alguma razão, só vem a ser descoberto após a posse e o início do exercício.
Neste caso, com base na teoria da aparência, na presunção de legitimidade dos atos administrativos e nos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança legítima, os efeitos dos atos praticados pelo servidor de fato devem ser preservados, em relação a terceiros de boa-fé, justamente em vista da aparência de legalidade de que se revestem, não sendo legítimo, em síntese, que os particulares sejam prejudicados por um erro que, em última análise, não lhes pode ser atribuído, e sim à própria Administração.
Diferente é o caso do usurpador de função, o qual jamais chegou a ser sequer investido no exercício de uma função pública. Nada obstante, de algum modo, passa a exercê-la, ilegalmente, conduta que, inclusive, encontra-se tipificada como criminosa (Código Penal, art. 328). Os atos praticados pelo usurpador de função, estes sim, consideram-se inexistentes, de sorte que não podem ser imputados à Administração.
No exemplo desta questão, a afirmativa é na linha de que o servidor "não foi investido legitimamente no cargo", o que significa dizer que ele foi investido no cargo, embora tenha havido alguma ilegalidade neste procedimento. A hipótese se adequa, pois, ao conceito de funcionário de fato, de maneira que os atos daí decorrentes não são tidos como inexistentes. Bem ao contrário, seus efeitos são preservados em relação a terceiros.
Logo, incorreta esta assertiva.
Gabarito do professor: ERRADO
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A teoria da aparência irá fazer com que esse Funcionário de fato tenha suas ações validadas, caso não forem viciadas.
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Considerando-se que, de acordo com a teoria do órgão, os atos praticados pelos agentes públicos são imputados à pessoa jurídica de direito público, é correto afirmar que os atos provenientes de um agente que não foi investido legitimamente no cargo, são considerados inexistentes, não gerando qualquer efeito.
EXISTE O ATO
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É TOTALMENTE DIFERENTE DE
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Considerando-se que, de acordo com a teoria do órgão, os atos praticados pelos agentes públicos são imputados à pessoa jurídica de direito público, é correto afirmar que os atos provenientes de um agente que não foi investido no cargo, são considerados inexistentes, não gerando qualquer efeito.
NÃO EXISTE O ATO
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funcionário de fato --> aplica-se a teoria do órgão com base na teoria da aparência
usurpador de função --> não se aplica a teoria do órgao pois não há vinculo algum com a adm pública.
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Gabarito: Errado.
Sendo bem DIRETO:
Famoso "Usurpador de Função".
Embora dos atos inexistentes não decorra nenhum efeito, eventuais terceiros de boa-fé podem vir a ser indenizados pelo Estado em razão de que este deveria ter cumprido o seu dever de vigilância e não permitido que alguém usurpasse função pública.
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Parem de inventar teoria.
O enunciado alude a presunção de legitimidade que decorre da Teoria da aparência. Fim.
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Função de fato - Ato administrativo praticado por pessoa investida em cargo público que exerce a função de agente público, MAS foi investido com irregularidade. No caso dos atos praticados tiverem sido praticados de boa fé, serão considerados válidos. Se forem praticados de má fé, serão anulados (ex tunc).
Usurpação de função - Ato administrativo praticado por particular que não reúne características para praticar tal alto. (ATO INEXISTENTE)
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Teoria do órgão ou da imputação volitiva ou teoria de Otto Gierke
>Os atos dos agentes são imputados ao órgão por ele integrado, é reflexo importante do PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE.
>Consiste em explicar a relação entre os atos dos agentes públicos e a responsabilidade do Estado.
>Foi desenvolvida pelo alemão Otto Gierke , no qual afirma: pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos.
>Esta teoria parte do pressuposto que o órgão é parte integrante do Estado.
>Nesta teoria, o agente que compõe o órgão, quando manifesta sua vontade, é como se o próprio estado o fizesse.
>Em outras palavras, imputa-se ao Estado a vontade do agente.
>Maria Sylvia Zanella Di Pietro - ratifica que esta teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionário público de fato.
>Doutrina - Aponta limites à teoria da imputação, ou seja, para ocorrência da imputação, o funcionário de fato tem que agir em nome do poder público, é a chamada aparência de legitimidade.
>Existiu aparência? Se, sim. - Imputa-se o fato, desde que seja funcionário de fato e atue em nome do poder público.
>ATENÇÃO: Pessoa comum, Usurpador de função pública ou que age em BOA-FÉ: não se imputa ao estado.
>Usurpador - é aquele que não é agente público, ele finge agir em nome do estado. Art. 328, do CP. Detenção de 3 meses a dois anos e multa.
>Funcionário de fato - consiste no agente público cuja investidura no cargo encontra-se eivada de vício.