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Questão desatualizada:
STF Segunda Turma - Informativo 598
Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas
A Turma retomou julgamento de dois habeas corpus nos quais se questiona a proibição de liberdade provisória — prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006 — a presos em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes. O Min. Eros Grau, relator, na sessão de 20.4.2010, concedera a ordem, em ambos, por entender que a vedação legal abstrata à liberdade provisória contida na nova lei de entorpecentes consubstanciaria afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (CF, artigos 1º, III e 5º, LIV e LVII). Nesta assentada, após a devolução do pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa, deliberou-se afetar ao Plenário o julgamento dos writs. Por fim, deferiu-se liminar no HC 92687/MG, para, afastando o óbice do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinar ao juiz que examine se estão presentes os pressupostos do art. 312 do CPP.
HC 92687/MG, rel. Min. Eros Grau, 31.8.2010. (HC-92687)
HC 100949/SP, rel. Min. Eros Grau, 31.8.2010. (HC-100949)
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CORRETA letra E.
a) Em caso de condenação, o citado indivíduo terá a sua pena diminuída se, em razão da dependência, ou sob o efeito de droga, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (quando inteiramente incapaz é ISENTO DE PENA)
- b) Na hipótese de indeferimento do pedido de liberdade provisória do referido indivíduo, que venha a ser formulado por seu advogado, haverá, segundo o STF, violação ao princípio da não-culpabilidade. (a Lei de Drogas admite o indeferimento da liberdade provisória, tanto é, que a alternativa correta é a letra E)
- c) Em caso de condenação por tráfico de drogas, o juiz, na fixação da pena, considerará a personalidade e a conduta social do preso, sendo, porém, indiferente a quantidade da substância entorpecente apreendida. (a quantidade de substância é quesito expresso na lei de drogas para a dosimetria da pena)
- d) O crime de tráfico de drogas é inafiançável, mas admite o sursis. ( não admite o sursis, a lei que admite é a Lei de Crimes Hediondos)
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CORRETO O GABARITO...
Em complementação ao comentário do colega MESTRE, restou assentado no STF em julgamento final o não conhecimento do HC no qual discutia-se a possibilidade da liberdade provisória no crime de tráfico de entorpecentes, conforme trecho abaixo destacado:
Decisão:
Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, não conheceu do pedido de habeas corpus. Reajustaram seus votos os Senhores Ministros Relator e Dias Toffoli. Ausentes, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie e Gilmar Mendes.
Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 09.12.2010.
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Sobre a alternativa A: O caso é de isenção de pena e não diminuição, nos termos do art. 45 da lei de drogas:
"Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."
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Obrigado Osmar pelo complemento. Apenas para esclarecer que apesar de o citado HC não ter sido CONHECIDO, o outro HC (HC 100949/SP) que estava em análise ainda se encontra pendente de julgamento. Portanto, fiquemos de olho, pois ao que parece o STF irá aceitar a liberdade provisória para o crime de tráfico...
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Qual o erro da D ??? O tráfico de drogas admite sim o SURSIS.
STJ HC 76290/DF
"(...)Declarada a inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º, da
Lei nº 8.072/90, de modo a submeter o cumprimento das penas dos
crimes de que cuida a Lei nº 8.072/90 ao regime progressivo, resta
afastado o fundamento da interpretação sistemática que arredava dos
crimes hediondos e a eles equiparados as penas restritivas de
direitos e o sursis.(...)"
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STF - HABEAS CORPUS: HC 106533 SP
Supremo Tribunal Federal concluiu serem inconstitucionais os arts.
33,
§ 4º, e
44, caput, da Lei n.
11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes.(...)
questão desatualizada. 20/04/2011
en outro:
STF - MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS: HC 108134 SP. No mérito, o pleito é de concessão da ordem para garantir ao paciente o direito de recorrer em liberdade.4. Feita esta síntese do pedido, decido. Fazendo-o, anoto, de saída, que o paciente foi preso em flagrante delito, acusado de tráfico de substâncias entorpecentes (artigo 33 da Lei nº 11.343/06). Paciente surpreendido com "04 (quatro) papelotes de cocaína, 09 (nove) papelotes de cocaína em forma de crack e 13 (treze) papelotes de maconha...oportunidade em que estava sentado em uma cadeira, sob o viaduto".5. Sobreveio a condenação do paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa, nos termos do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Nessa oportunidade, o magistrado manteve a custódia cautelar nos termos seguintes:"...Trata-se de réu preso cautelarmente e que permaneceu recolhido durante o curso do processo.
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QUESTÃO DESATUALIZADA!!!
Conforme entendimento do STF, o preso por tráfico de drogas só pode permanecer preso se presentes os requisitos da Prisão Preventiva (Art. 312 do CPP), caso contrario terá direito a Liberdade Provisória sem fiança.
Cuidado com estas questões desatualizadas, é o primeiro passo pra tomar pau na prova.
Bons estudos a todos.
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Contrastando a observação de nosso colega MESTRE, sobre a concessão do sursis aos crimes de tráfico de drogas, segue recente decisão do STF:
HC 104361 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 03/05/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A DOIS ANOS. PEDIDO DE CONCESSÃO DE SURSIS. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA RECONHECER A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598). 2. O art. 77, inc. III, do Código Penal estabelece que a suspensão condicional da pena (sursis) somente será aplicável quando não for indicada ou cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do Código Penal. 3. Reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas, fica vedada a concessão de sursis ao Paciente. 4. Habeas corpus prejudicado. 5. Concessão de ofício para reconhecer a possibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei, devendo a análise ser feita pelo juízo do processo de conhecimento ou, se tiver ocorrido o trânsito em julgado, pelo juízo da execução da pena
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Discordo do nosso colega. A análise do caso pelo STF se deu específicamente ao caso concreto:
"Reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas, fica vedada a concessão de sursis ao Paciente."
O sursis foi vedado em virtude da possibilidade NO CASO da concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, já que o sursis só é cabível quando inviável a aplicação do artigo 44 do CP.
Não significa que o STF entendeu que é SEMPRE VEDADO o sursis. Vamos acompanhar e quem discordar favor postar aqui.
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Após o advento da lei n. 11464/2007, que deixou de proibir o liberdade provisória para os crimes hediondos, surgiu entendimento de que não mais se justifica a vedação ao tráfico de drogas.
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Conforme consta no Informativo 639 do STF, “em conclusão de julgamento, a 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus em que se pleiteava a suspensão condicional da pena a condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33) — v. Informativo 624. Reputou-se não se poder cogitar do benefício devido à vedação expressa contida no art. 44 do referido diploma (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”), que estaria em harmonia com a Lei 8.072/90 e com a Constituição, em seu art. 5º, XLIII (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”). Vencido o Min. Dias Toffoli, que deferia a ordem ao aplicar o mesmo entendimento fixado pelo Plenário, que declarara incidentalmente a inconstitucionalidade do óbice da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em crime de tráfico ilícito de droga.
HC 101919/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 6.9.2011”.
Pois bem. O artigo 44, caput, da Lei de Drogas proíbe tanto a substituição de pena de prisão por restritivas de direitos, quanto o sursis. Ambos os institutos proibidos pela referida lei visam, de forma idêntica, evitar o encarceramento do condenado. Em outras palavras, tanto o sursis, quanto a substituição da prisão por restritivas de direitos inserem-se no que se denomina de medidas alternativas à prisão (ao encarceramento), permitindo ao juiz cumprir o mandamento constitucional da individualização da pena. Aliás, o sursis é instituto subsidiário em relação às penas restritivas de direitos, ou seja, ele somente é cabível quando não for indicada ou cabível a substituição da prisão pelas restritivas (art. 77, III, do CP). Não sendo cabível uma das medidas alternativas (as restritivas de direitos) utiliza-se a outra (o sursis). Evidentemente, pois, ambas convergem para o mesmo fim: evitar encarceramento desnecessário e dar efetividade ao mencionado princípio constitucional. Assim, dada a absoluta identidade teleológica de ambos os institutos é necessário que o STF confira-lhes, por coerência hermenêutica, o mesmo tratamento.
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Continuação...
Explica-se: no julgamento do HC 97.256/RS o Pleno, por decisão majoritária, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 44, caput, no ponto em que proíbe a substituição da pena de prisão por restritivas de direitos, cujo relator foi o Ministro Ayres Britto que, em seu irretocável voto vencedor, consignou que:
“O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. (…) No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas”.
Mas agora, no julgamento do mencionado HC 101919, a 1ª Turma do STF, também em decisão majoritária (vencido o Min. Dias Toffoli), decidiu que a proibição do sursis, prevista no mesmo artigo 44 da Lei 11.343/06 é compatível com a Constituição Federal.
É necessário, pois, que a questão do sursis no tráfico também seja afeta ao Pleno, para que seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 44, caput, no ponto em que proíbe essa suspensão condicional da pena.
Caso contrário, continuaremos a ver o STF permitir medida alternativa (restritivas de direitos) a condenados por tráfico à pena de 4 anos e não permiti-la aos condenados pelo mesmo delito, à pena de 2 anos (sursis). Em outras palavras, se o condenado por tráfico sofreu pena de 4 anos poderá evitar o encarceramento; se sofreu pena de até 2 anos não poderá evitar o encarceramento com a aplicação do sursis. O que é um rematado absurdo se considerarmos que tais decisões provêem da mesma e mais alta Corte do país, que, mais do que qualquer outra instância do Poder Judiciário, deve se atentar para a segurança jurídica e a justiça material de suas decisões.
Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/silviomaciel/2011/10/14/stf-nao-cabimento-de-sursis-a-condenado-por-trafico-de-drogas/
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Pessoal, a questão não está desatualizada em relação à parte que trata da liberdade provisória. O problema é que os colegas acima estão interpretendo decisões do STF de forma equivocada. Todas as decisões que foram postadas acima, foram proferidas por turmas do STF. Para que seja possível dizer que o STF adotou determinado entendimento, é necessário verificar se a decisão foi proferida pelo plenário, ou então verificar se existe decisão com repercussão geral, ADIN, enunciado de súmula ou de súmula vinculante.
Em relação à questão da liberdade provisória no crime de tráfico de drogas, o STF reconheceu a repercussão geral em relação ao tema, todavia, ainda aguarda julgamento (http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaRepercussaoGeralRelatorio/anexo/RelatorioRG_Mar2010.pdf). Tal repercussão geral foi reconhecida no RE 601382/RS.
Uma lei, enquanto não for revogada, ou for declarada inconstitucional, continua em pleno vigor, não podendo, assim, dizer que a proibição de liberdade provisória para o crime de tráfico de drogas deixou de existir.
Sendo assim, por enquanto, para fins de concursos públicos, deve ser adotado o seguinte entendimento:
a) Crimes hediondos em geral, exceto tráfico de drogas: É permitida a liberdade provisória, mas é vedada a fiança, com fundamento na alteração legislativa promovida pela lei nº 11. 464/2007;
b) Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de arma de fogo (que não são crimes hediondos): é permitida a liberdade provisória, devido ao fato de o art. 21 da lei nº 10.826/2003 ter sido declarado inconstitucional pelo STF, no julgamento da ADIN nº 3.112-1;
c)Crimes previstos no art. 33, caput, §1º e arts. 34 a 37, da lei nº 11.343/06 (lei de drogas): é vedada a liberdade provisória com fulcro no art. 44 da referida lei, e devido ao fato de tal artigo não ter sido revogado, não ter sido declarado inconstitucional, não haver decisão com repercussão geral sobre o assunto, não haver enunciado de súmula ou de súmula vinculante e nem mesmo decisão do plenário do STF sobre o tema (relembrando: o que existe são apenas decisões de turmas, e que muitas vezes a mesma turma profere decisões com entendimentos opostos, ou seja, ora tratanto da possibilidade de liberdade provisória para o tráfico de drogas e ora proibindo).
Já em relação à proibição de conversão da pena em restritiva de direitos, os comentários dos colegas acima são pertinentes, visto que o PLENO do STF, declarou tal proibição inconstitucional, incidentalmente (no caso concreto). Pode-se afirmar, assim, que o atual entendimento do STF é no sentido de ser permitida a convresão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para o crime de tráfico de drogas. Porém, é importante ressaltar que devido ao fato de tal decisão ter sido proferida em um caso concreto, não houve a retirada do texto original da lei de drogas (art. 44), continuando a ter validade para às demais pessoas, até que seja suspensa pelo Senado Federal (art. 52, X, C.R.), após cadeia recursal exaustiva e declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão definitiva, quando terá efeitos erga omnes e eficácia ex nunc.
Espero ter ajudado. Bons estudos a todos.
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Complementando o comentário do colega acima: vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos SUSPENSA pelo Senado em 15/02/2012. Portanto, agora tanto a lei qunto a jurisprudência permitem a conversão.
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Aline Maria, obrigado por acrescentar seu comentário. Realmente, a resolução nº 5/2012, do Senado Federal, suspendeu a execução da expressão "vedada e conversão em penas restritivas de direito do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.
Abraço a todos e bons estudos.
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Bem, realmente a discussão é válida. Irei comentar (baseada nas aulas do curso preparatório pra PF-professor Sílvio Maciel) e espero não confundir mais ainda, rs.
Um colega colocou o seguinte comentário:
"a) Crimes hediondos em geral, exceto tráfico de drogas: É permitida a liberdade provisória, mas é vedada a fiança, com fundamento na alteração legislativa promovida pela lei nº 11. 464/2007."
PORÉM:
O Art. 5º inciso XLIII da CF diz que os crimes hediondos e os assemelhados (TTT) são “INAFIANÇÁVEIS”. De acordo com o STF/STJ a expressão inafiançáveis inclui a proibição de liberdade provisória com e sem fiança, já que não seria razoável a CF proibir liberdade provisória com o pagamento de fiança, mas permiti-la sem o pagamento de fiança. Conclusão, de acordo com o STF, não é cabível liberdade provisória com ou sem fiança em crimes hediondos e assemelhados, já que essa proibição decorre da própria CF. O fato do art. 2º inciso II da lei 8072/90 (lei de crimes hediondos) mencionar apenas proibição de finaça e não mais proibição de liberdade provisória (conforme redação dada pela lei 11464) em nada mudou a questão, de acordo com STF e STJ essa alteração apenas corrigiu uma redundância aos suprimir a expressão “liberdade provisória” uma vez que a expressão FIANÇA já inclui a proibição de qualquer liberdade provisória.
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Pessoal, a questão foi pacificada pelo STF. Decisão bem recente, entendendo pela inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória no crime de tráfico de drogas, decisão esperada:
http://g1.globo.com/politica/noticia/2012/05/stf-torna-possivel-liberdade-provisoria-para-traficantes-de-droga.html
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Atenção equipe do QC: Essa questão tornou-se juridicamente desatualizada, e serve apenas de consulta. Verifique os comentários dos outros Colaboradores.
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2021, questão com novo entendimento do STF, que tratou de interpretar a inscontitucionalidade da parte que fala sobre a vedação da liberdade provisória
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A) INCORRETA - É isento de Pena. Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
B) INCORRETA - Fere os princípios da individualização da pena, da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana . O artigo 44 prevê que o tráfico de drogas é crime inafiançável e insuscetível de "sursis", graça, indulto, anistia e liberdade provisória, sendo vedada a substituição por restritiva de direitos. Porém, o STF entende ser inconstitucional a vedação "ex lege" da liberdade provisória e da substituição da PPL por PRD, devendo ser analisado o cabimento no caso concreto.
HC 92687/MG, rel. Min. Eros Grau, 31.8.2010. (HC-92687)
HC 100949/SP, rel. Min. Eros Grau, 31.8.2010. (HC-100949)
Tema já pacificado tanto no STF como no STJ. Admite-se a conversão em PRD, por prestígio ao princípio da individualização da pena. Nesse sentido, ver a Resolução 5 de 2012 do Senado Federal
C) INCORRETA - São quatro preponderantes: Natureza, Quantidade, Personalidade e Conduta. Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
D) INCORRETA - de acordo com o art. 89 da Lei 9099, somente é cabível a sursis processual quando a pena mínima do delito for menor ou igual a 1 ano. O famigerado tráfico privilegiado (causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da lei de drogas), ainda que aplicada a fração MÁXIMA para diminuir a pena do delito do caput do art. 33, resultaria em uma pena mínima de mais de 1 ano (fração de 2/3 na redução da pena mínima de 5 anos do tráfico = 1,67, ou seja, mais de 1 ano e meio de pena mínima).
E) CORRETA - Afirmou-se que esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas, o que, por si só, seria fundamento para denegar-se esse benefício. Enfatizou-se que a aludida Lei 11.343/2006 cuida de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5º, XLIII, da CF. Desse modo, a redação conferida ao art. 2º, II, da Lei 8.072/90, pela Lei 11.464/2007, não prepondera sobre o disposto no art. 44 da citada Lei 11.343/2006, eis que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico ilícito de substância entorpecente. Asseverou-se, ainda, que, de acordo com esse mesmo art. 5º, XLIII, da CF, são inafiançáveis os crimes hediondos e equiparados, sendo que o art. 2º, II, da Lei 8.072/90 apenas atendeu ao comando constitucional' .
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Atenção! A questão encontra-se desatualizada! Todos os itens estão INCORRETOS!