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HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DESPENALIZAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. CRIME. FALTA GRAVE CARACTERIZADA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Art. 28 da Lei n. 11.343/06. Natureza jurídica da conduta: crime. O Supremo Tribunal Federal afirmou que a despenalização operada pelo aludido diploma legislativo não acarretou a descriminalização do fato, subsistindo a sua feição de crime. RE n. 430105 QO, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.
2. O porte de drogas ilícitas para consumo é crime, logo quem prática a conduta descrita no tipo, comete falta grave, nos termos do art. 52 da LEP.
3. A Sexta Turma desta Corte Superior firmou o entendimento de que, ante a ausência de previsão legal, o cometimento de falta grave não interrompe o prazo para a progressão de regime.
4. Ordem parcialmente concedida, a fim de afastar a interrupção da contagem do lapso temporal para a progressão de regime, ante a perpetração de falta grave, cabendo ao Juízo da Execução a análise dos demais requisitos objetivos e subjetivos, nos termos do disposto no art. 112 da LEP.
(HC 201.083/DF, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 24/08/2011)
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Fonte: Ailton Zouk = https://www.youtube.com/watch?v=nQ0ft27ZNPU&feature=youtu.be
A terceira corrente diz que houve uma despenalização e continuou a ter o status de crime.
-> STJ e STF Tiveram o mesmo posicionamento em relação ao art. 28.
-> STJ = HC 275126 SP 19/09/2014
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Obs:
A propósito do tema, decidiu o Supremo Tribunal Federal que o fato efetivamente constitui crime:
“I — Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 — nova lei de drogas): natureza jurídica de crime.
1. O art. 1º da LICP — que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção — não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime — como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 — pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII).
2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado “Dos Crimes e das Penas”, só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30).
3. Ao uso da expressão “reincidência”, também não se pode emprestar um sentido “popular”, especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal, art. 12).
4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30).
6. Ocorrência, pois, de “despenalização”, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade.
7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107).
II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado”.
(RE 430.105 QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, julgado em 13/02/2007, DJe 004 26/04/2007, public. 27/04/2007).
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Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na lei penal deixa de ser crime.
Há três espécies de descriminalização:
(a) descriminalização formal: a que retira o caráter criminoso do fato mas não o retira do âmbito do Direito penal;
(b) descriminalização penal: a que elimina o caráter criminoso no fato e o proscreve do Direito penal, transferindo-o para outros ramos do Direito;
(c) descriminalização substancial ou total: a que afasta o caráter criminoso do fato e lhe legaliza totalmente.
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI33969,11049-Nova+lei+de+drogas+descriminalizacao+da+posse+de+drogas+para+consumo
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Correta, E
De forma bem simples:
Descriminalizar é abolir a criminalização (tipificação), tornando a ação jurídico-penalmente irrelevante. Já a despenalização é a substituição (legislativa ou judicial) da pena de prisão por penas de outra natureza (restritiva de direito etc.). Portanto, se com a descriminalização o fato deixa de ser infração penal (crime ou contravenção); com a despenalização a conduta permanece criminosa. (QUEIROZ, 2008)
Posto isso, não se encontra mais a penalização da conduta de compra e porte de drogas para consumo próprio com pena privativa de liberdade. O artigo 28, da referida lei, afirma que o uso pessoal de substâncias entorpecentes será penalizado com: I- advertência sobre os efeitos das drogas; II- prestação de serviços à comunidade e III- Medida educativa de comparecimento a Programa ou curso educativo (ARAÚJO PORTELA, 2008).
Portanto, o art. 28, que trata do porte de drogas para consumo pessoal, passa a ser despenalizado, mas ainda assim configura o status de crime.
Observações importantes sobre o assunto - Uso de drogas p/ consuma pessoal - Art.28:
1. Aplica-se a lei 9099/95 - salvo se a infração for cometida com outros crimes previstos na lei de drogas:
2. Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
3. NÃO é mais considerado reincidente réu condenado por porte de drogas para uso próprio (Art. 28), decide STJ !!!
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De acordo com o art.28 da Lei de Drogas, quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às penas de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Estas últimas aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses se primário ou 10 meses se reincidente.
Não há, pois, descrimininalização da contuda já que continua sendo o fato típico. Tanto que uma vez condenado pelo art.28 gera todas as consequências negativas da reincidência.
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complementando.
A condenação transitada em julgado pela prática do tipo penal inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 gera reincidência e maus antecedentes, sendo FUNDAMENTO LEGAL IDÔNEO PARA MAJORAR A PENA. (STJ)
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Natureza jurídica da infração: O art. 28 da Lei 11.343/2006 que dispõe sobre a conduta de porte de drogas para uso continua sendo infração penal.
Na Despenalização, a condutacontinua sendo um crime e a respota Estatal continua sendo uma pena. Embora seja uma pena, uma sanção mais suave sem que haja privação de liberdade. Isso foi exatamente o que aconteceu com o art. 28 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o legislador manteve a natureza de infração penal, porém xom uma sanção mais leve, mais branda, consistente em advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
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Por que a 'c' está incorreta?
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Larissa Fontinelle, o erro da C está na menção a "descriminalização formal e substancial", uma vez que, conforme a assertiva D, o STF continua considerando a conduta como crime.
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de crime? e por que não contravenção?
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O STF entende que o art.28 da Lei de Drogas despenalizou a posse de drogas para uso pessoal. As condutas previstas no dispositivo não deixaram de ser criminosas.
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e)
houve uma despenalização e manutenção do status de crime.
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GABARITO E
Embora o STF chame de depenalização, na verdade o que houve foi uma DESCARCERIZAÇÃO, ou seja, continua a existir penas, o que não há é a imposição do carcere para esta conduta típica.
CAPÍTULO III
DOS CRIMES E DAS PENAS
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (preceito primário do crime, ou seja, a canduta típica punível)
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
(I, II e III, preceitos secundários do crime, ou seja, as respectivas penas)
Para haver progresso, tem que existir ordem.
DEUS SALVE O BRASIL.
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quanto ao art. 28 da lei 11343/06 existem 3 correntes, no entanto a 2º corrente é majoritária:
1º corrente defende que houve descrimininalização - a conduta deixou de ser crime;
2º corrente defende que houve a despenalização - a conduta não deixou de ser crime (corrente utilizada pelos tribunais STJ e STF);
3º corrente defende que houve um desencarceramento - não há mais pena privativa de liberdade.
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Gab E! Embora acredito que houve uma descriminalização formal do 28. Visto que, é sabido que em nada se altera a lavratura do TC para o indivíduo. Descumpriu as medidas? Gera simplesmente multa e admoestações verbais!
Grandes punições!
Enfim, nao estaria tão errada a D.
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A conveniência de não descriminalizar é entendida quando existe a reincidência. Se o agente for reincidente ele é reincidente em CRIME e as consequências jurídicas são mais severas, por isso ouve a "despenalização".
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GABARITO (E)
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obs:
STJ – INFORMATIVO 549 - A condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da lei 11.343/06) transitada em julgado gera reincidência. Isso porque a referida conduta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio criminis)."
(STJ, 6a Turma. HC 275.126/SP, 2014, Info. 549.)
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Decisão importante do STJ:
INFORMATIVO 632, STJ: "É desproporcional o reconhecimento da reincidência no delito de tráfico de drogas que tenha por fundamento a existência de condenação com trânsito em julgado por crime anterior de posse de droga para uso próprio" (REsp 1.672.654-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018).
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A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência
O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime. O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado.
Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime.
Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência. Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência considerando que este delito é punida apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada. STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018. STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018.
Dizer o direito
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ATENÇÃO para mudança de entendimento do STJ:
Não é reincidente réu condenado por porte de drogas para uso próprio, decide STJ.
Considerar reincidente réu que já foi condenado por porte de drogas para uso próprio viola o princípio da proporcionalidade. Com esse entendimento, os ministros da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negaram provimento a um recurso especial do Ministério Público de São Paulo.
Segundo a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, o Supremo Tribunal Federal entende que o porte de drogas para consumo foi "despenalizado, mas não descriminalizado". E por causa disso o STJ vem considerando o "crime" como causa de aumento de pena por reincidência.
Mas, de acordo com a ministra, considerar um réu reincidente por causa de um crime cuja pena sequer é prisão viola o princípio constitucional da proporcionalidade. “Se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com ‘advertência sobre os efeitos das drogas’, ‘prestação de serviços à comunidade’ e ‘medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo’, mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas”, afirma Maria Thereza.
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2º corrente defende que houve a despenalização - a conduta não deixou de ser crime (corrente utilizada pelos tribunais STJ e STF);
OU INFORMATIVO 632 STJ
GABARITO E
PMGO~~~
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A condenação anterior pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento.
Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada.
STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018.
STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018.
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JURISPRUDENCIAS NOVAS
-No caso de trafico de drogas é possível haver a condenação do réu sem que tenha havido a apreensão da droga? STJ, SIM! A ausência de apreensão de droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico.
-cabe liberdade provisória para preso em flagrante com pequena quantidade de maconha? deve ser concedida a liberdade provisória a réu primário preso preventivamente sob a imputação de trafico de drogas - pouca nocividade a substância entorpecente apreendida / reputou a prisão de jovens pelo trafico de pequena quantidade de maconha é mais gravosa do que eventual permanência em liberdade, pois serão fatalmente cooptados ou contaminados por uma criminalidade mais grave ao ingressarem no sistema carcerário.
-Mesmo SENDO CRIME, o STJ entende que a condenação anterior pelo art.28 NÃO GERA REINCIDÊNCIA - se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar este artigo para fins de reincidência considerando que este delito é punido apenas com advertência, prestação de serviços pela comunidade e medida educativa.. ou seja, sanções menos graves e nas quais não há possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento. 04/10/2018
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Boa noite!
Sobre o art. 28
>Não se aplica insignificância
>Foi despenalizado,e,não,descriminalizado.
>Não houve abolitio criminis em relação ao uso de drogas.Apenas ocorreu a incidência princípio da continuidade normativo típica.
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Não houve a descriminalização da conduta de posse de droga para uso pessoal, mas apenas a redução da gravidade das sanções cominadas, entre as quais não mais figura a privativa de liberdade. A esse fenômeno, a jurisprudência do STF chamou de despenalização.
GAB - E
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Não houve descriminalização e sim DESPENALIZAÇÃO, essa diferença cai muito nas questões da lei de drogas!
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Posse ou porte de drogas para consumo pessoal houve uma despenalização,pois não possui pena privativa de liberdade.
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ASSERTIVA CORRETA É A LETRA “E”
Essa é uma das cascas de banana acerca do artigo 28, da lei 11.343/06, em que pese o referito artigo legal não prever, a partir da nova lei, pena privativa de liberdade não é possível argüir que houve uma DESCRIMINALIZAÇÃO. Nesse sentido, o STF, bem como a doutrina majoritária, entende que houve uma DESPENALIZAÇÃO da conduta, ou ainda, houve DESPRISIONALIZAÇÃO.
Se está na lei é crime, rs.
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O STF entende que o artigo 28 "DESPENALIZOU" a posse de drogas para o uso pessoal, isto é, houve a exclusão das penas privativas de liberdade.
No entanto, a despenalização não implicou abolitio criminis, ou seja, tais condutas não deixaram de ser criminosas.
FONTE: Estratégia Concursos
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O porte para consumo foi DESPENALIZADO, ou seja, não se aplica mais a pena privativa de liberdade. Porém, a conduta não foi descriminalizada, tendo aplicação de algumas medidas mais brandas, conforme aquelas previstas no art.28,I,II,III da lei 11.343/06.
I advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Válido ressaltar que, no inciso II e III, o prazo de aplicação de tais medidas via de regra será de 05 meses caso seja primário e, se tratando de reicindente, o prazo passa a ser de 10 meses. § 3º e § 4º, art. 28 da supracitada lei.
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IMPORTANTE!
O STF entende que o art. 28 da lei de drogas DESPENALIZOU a posse de drogas para uso pessoal. As condutas previstas no dispositivo NÃO DEIXARAM DE SER CRIMINOSAS.
Discute-se ainda se realmente houve uma DESPENALIZAÇÃO, uma vez que o usuário fica sujeito a penas (Prestação de Serviço, Advertência etc.). A melhor doutrina tem encampado que na verdade houve a 'DESCARCERIZAÇÃO' do referido crime, não sendo mais possível, inclusive se descumpridas as medidas inicialmente impostas, que haja a prisão do usuário de drogas.
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Despenalização e manutenção do status de crime: significa adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal ou processual, que visam, sem rejeitar o caráter criminoso da conduta, dificultar, evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, pelo menos, sua redução. É exatamente isso que ocorreu com o advento da Lei 11.343/06, que afastou a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas. (RENATO BRASILEIRO)
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O STF "decretou" a "despenalização" da posse de drogas para o uso pessoal, isto é, houve a exclusão das penas privativas de liberdade.
uma coisa que há descriminalização significa que uma coisa deixou de ser crime, no brasil continua sendo crime o uso pessoal!!
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GAB: E
STF e STJ: Despenalização
DOUT. MIN: Descarceirizaçāo (não há ausência de pena, o que não é mais possível é o encarceiramento).
DOUT. MINORITÁRIA: Descriminalização
E ainda, para o saudoso Luiz Flávio Gomes, na verdade, trata-se de uma infração penal sui generis.
Fonte: Labuta nossa de cada dia
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A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei n. 6.368/1976, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei n. 6.368/1976. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da Lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias consequências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do Decreto-Lei n. 3.914/1941 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade.
Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado “Dos Crimes e das Penas”. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei n. 9.099/1995. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei n. 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em consequência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário. Informativo n. 456/STF, RE n. 430.105 QO/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence:
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Despenalização. Continua sendo crime, entretanto não se aplica a pena restritiva de liberdade.
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GABARITO ALTERNATIVA LETRA "E"
ALTERNATIVAS "A" \ "B" \ "C" \ "D": NÃO HOUVE DESCRIMINAÇÃO, POIS A CONDUTA NÃO DEIXOU DE SER CRIME.
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Gabarito (E)
Houve uma despenalização e manutenção do status de crime.
> Perceba que o crime continua existindo, porém com penalidades diferentes, ou melhor, uma abordagem diferenciada. Ou seja, o usuário que por ventura venha a ser pego pela autoridade competente, será submetido à:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
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Bons Estudos!
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GABARITO E
A conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, não havendo, portanto, abolitio criminis.
O porte de drogas para consumo pessoal foi DESPENALIZADO, isto é, continua sendo crime, mas as sanções aplicadas são mais leves, sem que haja a privação da liberdade.
Cabível transação penal e suspensão condicional do processo.
STJ: A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO CONFIGURA REINCIDÊNCIA (REsp 1672654/SP)
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É UM CRIME, PORÉM DESPENALIZADO.
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*#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STJ: O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime. O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado. Obs.: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime. Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência. Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada. STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018. STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018 (Info 632).
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#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA
- Não se admite a utilização do habeas corpus para impugnar decisões judiciais relacionadas ao art. 28. Como não foi cominada pena privativa de liberdade, não há ameaça à liberdade ambulatorial.
- Se um adolescente praticar um ato infracional análogo do art. 28, não será privado de sua liberdade (internação ou semiliberdade), porque o art. 28 não prevê a privação de liberdade. Vide info. 742 do STF (final do resumo).
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GABARITO: LETRA E
Jurisprudência do STJ:
"O porte de droga para consumo próprio, previsto no art 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime. O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado.
Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime."
Fonte: Dizer o Direito
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TEORIA DA DESPENALIZAÇÃO:
Trata-se da teoria adotada pelo STF em 2007. Para a corte, o artigo 28da Lei de Drogas não descriminalizou o porte para consumo pessoal de drogas. Mas tão somente a despenalizou a conduta.
Vale ressaltar, embora seja adotada até o momento, a questão encontra novamente em discursão no STF no âmbito do RE635.659-RG, cujo relator, Ministro Gilmar Mendes, votou a favor da descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal.
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E se fóssemos levar em consideração que crime ou contravenção é aquele que comina em pena de reclusão/detenção ou prisão simples respectivamente. Nesse caso o porte de drogas para uso não seria crime, certo?! Ou seja, seria descriminalizado. E se fóssemos olhar a definição de pena no art. 5º, inciso XLVI da CF, a qual define a prestação social alternativa como pena. Não seria então o porte de drogas para uso pessoal uma conduta descriminalizada, porém penalizada?!
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Em verdade, ainda pode-se questionar a questão, pois há quem entenda de que não houve despenalização nem descriminalização, uma vez que ainda o crime do art.28 ainda continua prevendo penas não privativas de liberdade, mas sim que houve uma DESCARCERIZAÇÃO do crime do usuário, tendo em vista que é vedação legal expressa a prisão de quem pratica esse delito:
§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
Na prática, atualmente, ninguém é preso por esse tipo de delito.
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POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – ART. 28 DA LEI 11343/06
a conduta de quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
FOI DESPENALIZADA, mas ainda é tipificada como crime.
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O entendimento do STF foi despenalização em sentido estrito, não havendo penas "privativas da liberdade" pois o artigo 28º tem pena, advertência, admoestação verbal. (Guilherme De Souza Nucci)
GABARITO E