Nesse tipo de questão é necessário a "malandragem", uma vez que fica compreensível que depois da advertência é necessário um processo administrativo formal para defesa prévia do contratado, que pode inclusive ser iniciado pelo gestor do contrato, mas não aplicada as sanções por ele, senão vejamos:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior."
Vamos pensar em um exemplo prático, um auxiliar de fiscal de contrato em um município do interior que notifica o fiscal do contrato na capital sobre irregularidade na prestação do serviço. O mesmo poderá fazer por memorando ou e-mail, contudo deverá encaminhar por processo administrativo próprio da entidade.
Observe que no caso nem o auxiliar do fiscal nem o gestor do contrato irá aplicar a penalidade, mas irão apenas instruir o processo com informações técnicas necesárias à decisão da administração superior, tal como diretoria geral ou superintendência, por exemplo.
Lei 8.666
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar
ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por
prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os
motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou
a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e
após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
A
presente questão trata de
tema afeto aos contratos administrativos,
e em especial, da
possibilidade de aplicação de penalidades e sanções administrativas,
diante da inexecução total ou parcial do contrato
.
Inicialmente,
importante conceituar contrato administrativo como “ajustes celebrados entre a
Administração Pública e o particular, regidos predominantemente pelo direito
público, para execução de atividades de interesse público. É natural, aqui, a
presença das cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993) que conferem
superioridade à Administração em detrimento do particular. Independentemente de
previsão contratual, as cláusulas exorbitantes serão observadas nos contratos
administrativos, pois a sua aplicação decorre diretamente da Lei".
Rafael
Oliveira destaca as características básicas dos contratos administrativos: i) desequilíbrio
contratual em favor da Administração, tendo em vista a presença das cláusulas
exorbitantes (verticalidade); e ii) regime predominantemente de direito
público, aplicando-se, supletivamente, as normas de direito privado (art. 54 da
Lei 8.666/1993).
Nos
termos do art. 58, da Lei 8.666/1993, dentre as cláusulas exorbitantes temos aquela
que permite à Administração Pública aplicar sanções motivadas pela inexecução
total ou parcial do ajuste. Senão vejamos:
“Art.
58.
O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta
Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de
:
I - modificá-los,
unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público,
respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los,
unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a
execução;
IV -
aplicar sanções
motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste
;
V - nos casos de serviços essenciais,
ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao
objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de
rescisão do contrato administrativo.
Logicamente,
o que se espera das partes contratantes é o cumprimento adequado das obrigações
assumidas no ajuste. Todavia, em alguns casos pode haver inexecução total ou parcial
do contrato, ocasião em que será cabível a aplicação de sanções, conforme prevê
o art. 87.
“Art. 87.
Pela
inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá
, garantida
a prévia defesa
, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I -
advertência;
II - multa, na forma prevista
no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por
prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade
para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os
motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação
perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida
sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e
após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1º Se a multa aplicada for
superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o
contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente
devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2º
As sanções previstas nos
incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do
inciso II
, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo
processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3º A sanção estabelecida no inciso
IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário
Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no
respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista,
podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação".
Pela
leitura dos artigos acima indicados, não é possível concluir pela correção da
assertiva. Isto porque o legislador, ao menos em princípio, determinou que fosse
aplicado o mesmo procedimento às sanções previstas na lei. Quando pretendeu a
aplicação de determinada especificidade, assim o fez de forma expressa, como é
o caso da declaração de inidoneidade
.
Nos
termos do Caderno de logística – sanções administrativas em licitações e
contratos, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão,
a sanção de
advertência consiste em uma comunicação formal ao fornecedor, após a instauração
do processo administrativo sancionador
, advertindo-lhe sobre o
descumprimento de obrigação legal assumida, cláusula contratual ou falha na
execução do serviço ou fornecimento
, determinando que seja sanada a
impropriedade e, notificando que, em caso de reincidência, sanção mais elevada
poderá ser aplicada.
Ademais,
cabe reiterar que em princípio,
a Lei Geral de Licitações somente indica
expressamente qual é a autoridade com competência administrativa para aplicação
da sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a
Administração Pública, deixando de trazer previsão quanto às demais sanções
.
Conforme
o Caderno de logística – sanções administrativas, do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, a afirmação acima permite concluir que tais
disposições podem ser previstas nos normativos internos do órgão ou entidade, e
subsistindo dúvidas acerca da competência para as demais sanções, esta poderá
ser dirimida com a utilização do art. 17 da Lei nº 9.784, de 1999, que é aplicada
subsidiariamente à Lei nº 8.666, de 1993, a qual informa que, na inexistência de
competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado
perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.
Alguns
autores sugerem que é o ordenador de despesas quem possui atribuições para
decidir as sanções, tendo em vista a sua competência para licitar e contratar
com a Administração, bem como para os demais assuntos correlatos
.
Esse
é o entendimento da Advocacia-Geral da União, conforme Orientação Normativa nº
48, transcrita, in literis:
ORIENTAÇÃO
NORMATIVA Nº 48 “
É competente para a aplicação das penalidades
previstas nas Leis n° 10.520, de 2002, e nº 8.666,
de 1993, excepcionada a sanção de declaração de inidoneidade,
a
autoridade responsável pela celebração do contrato ou outra prevista em
regimento
".
Quanto
à sanção de declaração de inidoneidade, talvez porque os efeitos decorrentes
dessa sanção possam atingir as licitações e contratações perante toda a
Administração Pública, o legislador entendeu por bem estabelecer previsão
expressa de que a autoridade competente é o Ministro de Estado, o Secretário
Estadual ou Municipal. Como foi prevista a competência sem disposição que a
excepcione, a princípio, conclui-se que esta é exclusiva, não podendo ser
delegada. No âmbito federal, constatada a omissão da autoridade competente de
instaurar o procedimento, a Controladoria-Geral da União pode requisitar a
instauração de processo administrativo ou avocar processos administrativos iniciados
por órgão ou entidade federal, conforme disposto na Lei nº 10.683, de 2008.
Por
todo o exposto,
considero a afirmação da banca incorreta, já que a lei
geral de licitações e contratos não determina nenhuma particularidade para a
penalidade de advertência
. Ademais, conforme normas indicadas no edital
do certame, inexiste legislação específica do órgão nesse sentido apta a chegar
à conclusão adotada pela banca.
Gabarito da banca: CERTO
Gabarito do professor: ERRADO
(Oliveira,
Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos: teoria e
prática / Rafael Carvalho Rezende Oliveira, prefácio José dos Santos Carvalho
Filho – 7. ed., rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
MÉTODO, 2018)
(https://www.gov.br/compras/pt-br/centrais-de-conteudo/cadernos-de-logistica/midia/caderno-de-logistica-de-sancao-2.pdf)
(https://www.gov.br/compras/pt-br/centrais-de-conteudo/cadernos-de-logistica/midia/manual-sancoes-22-09.pdf)