Questão Q826745

Modernamente, pode-se afirmar sobre o Poder Constituinte Originário:

Alternativas

para a preservação da cláusula democrática, o Poder Constituinte Originário deve se submeter a referendo popular.

o Poder Constituinte que se expressa historicamente estará sempre condicionado pelos valores sociais e políticos que levaram à sua deflagração e pela ideia de direito decorrente do processo civilizatório.

como expressão do poder fático, é prévio ao direito constituído e, assim, não se limita por condicionantes pré-constituintes.

o Poder Constituinte é fato essencialmente político e, portanto, insuscetível de condicionantes jurídicos no plano do direito material.

Comentários

A- INCORRETA - A princípio o poder constituinte originário tem por características o fato de ser Inicial, incondicionado, ilimitado e permanente. Deste modo não necessita do referendo popular.

B- CORRETA - Embora didaticamente se coloque o poder constituinte originário como Inicial, incondicionado, ilimitado e permanente, a doutrina entende que tal poder sofre limitações, conforme as lições de Canotilho: "O Poder constituinte é estruturado e obedece a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais, radicados na consciência jurídica geral da comunidade”, e nesta medida, considerados como vontade do povo. Dessa forma, o Poder Constituinte encontraria limitações nos próprios valores e padrões da sociedade que representa". (CANOTILHO, apud LENZA, 2012, p. 187) (fonte: https://brenoalves92.jusbrasil.com.br/artigos/160029934/as-limitacoes-do-poder-constituinte-originario-na-instauracao-de-uma-nova-ordem-juridica)

C e D - INCORRETAS - Com base no comentário da alternativa anterior é possível aferir que tais alternativas encontram-se incorretas, tendo-se em vista a existência de determinadas condicionantes pré-constitucionais ao poder constituinte originário.
Canotilho SUGERE que o seu entendimento seja o da doutrina moderna. Alega que a idéia de onipotência do poder constituinte com a roupagem da Revolução Industrial estaria ultraprassada. Mas a assertiva AFIRMA que "Poder Constituinte estará sempre condicionado pelos valores sociais (...) ",

Não me parece que haja entendimento tão pacífico, questão polêmica
Poder Originário será Sempre condicionado???? Segundo entendimento de quem??? Se for Canotilho tudo bem, mas e os outros doutrinadores?
Tigrada,

O poder constituinte originário é um poder de fato (ou poder político).

Do ponto de vista jurídico, ele não seria ilimitado?

Quero dizer, não ignoro que a doutrina moderna afirma ser um poder limitado por padrões morais, éticos, espirituais e normas suprapositivas. Mas isso não exclui a conclusão de que o PCO é ilimitado juridicamente, isto é, não obedece nem se condiciona à ordem jurídica anterior.

Por que, então, a letra D estaria errada?
Mais uma questão polêmica, sem cabimento algum numa 1ª fase, em que se adotou determinado posicionamento doutrinário, tomado como verdade pacífica e absoluta, simplesmente desconsiderando posições divergentes...despreparo total da banca...lamentável
Gabarito: Letra B.

O Poder Constituinte Originário é classificado como ilimitado quanto a sua matéria, porém, esta caractecterística está relacionada ao Direito Positivo, havendo limitações no que tange o Direito Natural.

Letra A: incorreta. O Poder Constituinte Originário é inaugural/ inicial, ao contrário do Poder Constituinte Derivado que é subordinado. Logo, não há restrições quanto a sua criação, havendo manifestação do Poder Constituinte Originário quando a Constituição for outorgada.

Letra C: incorreta. explicação letra B. A natureza do Poder Constituinte Originário pode ser: A) de Fato (positivistas) B) De Direito (jus naturalista). Neste ascpeto vai a critica, pois há divergência doutrinária.

Letra D. incorreta. explicação letra B.
O problema é que há infinitas questões que apenas colocam que o PCO é incondicionado... e o gabarito costuma dar como correto, diante do entendimento básico sobre o tema. Embora quem estude saiba que não é ilimitado, pois há razões sociais e culturais que o limitam, p. ex., não pode uma banca querer, numa primeira fase, colocar o PCO como condicionado/limitado sem dizer que isso é um entendimento doutrinário, uma exceção. Agora, simplesmente dizer que será "sempre condicionado"... Difícil numa prova objetiva.

Conforme Novelino, o PCO é incondicionado juridicamente, embora submisso aos princípio do direito natural (Direito, 2012, p. 53). É aquele velho exemplo dos professores de Constitucional: o PCO é incondicionado, mas não pode vir uma nova CF e relativar a dignidade da pessoa humana, pois se trata de uma construção histórica, ligada intimamente ao povo etc.

E diz Dirley da Cunha Jr. (Curso, 2012, p. 243), que o PCO é ilimitado porque é soberano e não sofre qualquer limitação prévia do Direito, exatamente pelo fato de que a este preexiste. O autor ressalta, todavia, que parte da doutrina diz que o PCO não seria totalmente incondicionado, por possuir limites a alguns princípios preexistentes e ordenadores da praxis comunitária.

Mas dizer, simplesmente, numa prova objetiva, que o PCO "estará sempre condicionado pelos valores sociais e políticos que levaram à sua deflagração e pela ideia de direito decorrente do processo civilizatório"... Difícil, hein?

Eu pelo menos, sempre tive em mente que o PCO não é absolutamente incondicionado, justamente pelas razões acima, mas sempre (sempre!) as questões objetivas não consideram isso... Aí vem a banca e diz exatamente o oposto agora...
Concordo com os comentários do Klaus. Pra mim, passa por se analisar a natureza juridica do poder constituinte. Se jusnaturalista ou jurídico.

Pelo que vi, as duas poderiam ser consideradas. A questão na letra 'D' fala da jurídica: em que o poder const. seria incondicionado juridicamente. E para a natureza jurídica do Poder const. orig. assim o é: incondicionado juridicamente (o que validaria a questão). Mas na B a questão remete a natureza juridica jusnaturalista do poder const. Pra mim é isso.. e teoricamente B e D estariam corretas. Não??
A questão claramente adotou o posicionamento de que o poder constituinte originário é jurídico, e não político. Isso significa que, sendo jurídico, é fruto da Escola Jusnaturalista, sendo um poder de Direito (e não de fato) e, consequentemente, limitado.

Ocorre que majoritariamente considera-se que o poder constituinte originário é político e ilimitado, inclusive para o STF (ADI 815), que já deixou claro na inaplicabilidade no Brasil da teoria das "normas constitucionais inconstitucionais", de Otto Bachof, salvo quando da manifestação do poder constituinte derivado reformador (emendas).

Agora é um desaforo você saber um conteúdo e a banca querer que vc adivinhe qual posicionamento adotar, ainda mais quando é minotário. Isso numa prova objetiva.
Baita casca de banana.
marquei a D ....sei das duas posições limitado e ilimitado. Quando cai esse tipo de questão vc tem que adivinhar qual posição a banca adotou ou conhecer muito bem sua posição.
bem mal feita essa prova de constitucional!
Questão discursiva como múltipla escolha.

Próximo.
Darwin concordo com vc e marquei a D, mas para mim ambas estão corretas, inclusive a luz do comentario do Max.
Klaus Costa, excelente comentário!!!
Questão complicada de ser cobrada em 1ª etapa. Chega a ser desleal. Afinal, a reposta correta será aquela que o examinador quer, ou seja, aquela que se apresente como sua linha de pensamento, refletindo a corrente adotada. As letras B, C e D podem facilmente ser consideradas corretas, a depender do examinador. Lamentável.
Gente, vcs sabem onde posso comentar sobre um professor?
Questão deveria ser anulada. Explico:

Comentários a alternativa B: O Poder Constituinte Originário divide-se em HISTÓRICO (poder de criar A PRIMEIRA Constituição de um país) OU REVOLUCIONÁRIO (o poder de criar UMA NOVA Constituição de um país); Então a questão estaria equivocada, por afirmar ser o Poder Constituinte Originário expressão histórica.
Acho que o candidato deve ter o "feeling" do cargo referente a questão, que no caso concreto é o de Juiz.

Desta feita, em uma opção mais garantista, prezando por preservar direitos humanos já garantidos históricamente e outros direitos, deveria ir na opção B, onde o poder constituinte originário deve respeitar limitações.
Sacanagem level hard!
Atentem-se ao termo da questão que é essencial para resolução desta: MODERNAMENTE
O próprio fundamento da Constituição é representar o contexto histórico no qual ela foi criada para inaugurar um novo Estado. Ou seja, conforme o gabarito da questão "[...] estará sempre condicionado pelos valores sociais e políticos que levaram à sua deflagração e pela ideia de direito decorrente do processo civilizatório."
A própria definição de Constituição de Lassale também diz que se o texto não refletir a sociedade que ele representa, será uma mera "folha de papel".

Desse modo, acredito que não há dúvidas quanto ao gabarito ser B.
Fala galeraaaaaaaaaaa ihuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu

Complementando o excelente comentário do colega Klaus.

A Banca adota a concepção jusnaturalista, o qual afirma ser um poder jurídico (ou de direito). Noutras palavras: o Poder Constituinte, apesar de não encontrar limites no direito positivo anterior, estaria subordinado, sim, aos princípios do direito natural. Logo, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de direito.

Já a concepção positivista, por não admitir qualquer a existência de qualquer outro direito além daquele posto pelo Estado, entende que o Poder Constituinte é anterior e se encontra acima de toda e qualquer norma jurídica, devendo ser considerado um poder político (extrajurídico ou de fato) resultante da força social responsável por sua criação.

Só isso.

Questão perfeita.

Deus no comando sempreeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee

ihuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuuu
Considerei a "b" errada por levar em conta a possibilidade de o Poder Constituinte Orginário ser deflagrado num cenário (cada vez mais comum hoje em dia) em que um país esteja dominado por algum governo autoritário-populista, o que poderia tornar a parte final da alternativa (" ideia de direito decorrente do processo civilizatório") errada, já que a assertiva generaliza as proposições que apresenta. Porém, creio que o erro do meu raciocínio está em passar batido na afirmação de que o PCO que a alternativa aborda é o histórico, o que afastaria esse meu modo de pensar.

Porém, ainda não consigo entender o erro da alternativa "d".
"MODERNAMENTE". Isso responde a questão, sem drama.
A banca adotou a corrente JUSNATURALISTA ao falar em PCO, considerando este como ramificação do PC:

O Poder Constituinte tem como base algo jurídico: o direito natural. O direito natural funda o Poder Constituinte. Por isso, para esta corrente, o fundamento de validade do poder constituinte está no direito natural que o precede historicamente; por isso considerado superior hierarquicamente ao poder constituinte.

Bons estudos!
O poder constituinte originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau), ao se manifestar, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente, cria o novo Estado desvinculado do que então vigorava, saindo do seu estado de “hibernação” e “latência”, em razão da existência de inquestionável “momento constituinte”.
Não é o caso. Não se vislumbra esse tal “momento constituinte”. A convocação de instrumento de alteração específico afrontaria, dentre outros, a implícita proibição de se alterar a titularidade do poder constituinte originário, bem como a do poder de reforma que se implementa por ato exclusivo do Congresso Nacional, assim como os seus limites colocados na Constituição.
É preciso, sim, escutar a voz do povo, mas não se pode violentar o processo de reforma da Constituição.
Como alternativa, e o tema precisa ser amadurecido, poderíamos pensar nos instrumentos de soberania popular (e esse passou a ser o novo discurso da Presidente Dilma), destacando-se o plebiscito e o referendo, não para se dar um “cheque em branco” para a tal constituinte parcial e específica, mas para referendar — e esse seria um modelo melhor — uma eventual alteração que fosse concretizada e, claro, respeitando o modelo constitucional, qual seja, por necessária e formal proposta de emenda, nos limites das regras estabelecidas pelo poder constituinte originário.

Gabarito B.
Primeiramente, é importante esclarecer que, em Direito Constitucional, quando se fala “modernamente”, como fez o enunciado, está a se referir à idade Moderna, no se sentido da “modernidade época histórica”. Se se quer fazer alusão à idade atual, a palavra correta é “contemporânea”.

Assim, pela teoria Moderna, a alternativa que afirma “o Poder Constituinte é fato essencialmente político e, portanto, insuscetível de condicionantes jurídicos no plano do direito material” está absolutamente correta.

Além disso, mesmo contemporaneamente a alternativa acima apontada está correta.

Isso porque, apesar de haver uma corrente minoritária, de viés jusnaturalista, para a qual a natureza do Poder Constituinte Originário é jurídico (ou Poder de Direito), uma vez que ele estaria limitado por princípios eternos, universais e imutáveis do direito natural, A DOUTRINA AMPLAMENTE MAJORITÁRIA entende que o Poder Constituinte Originário está acima da Constituição, NÃO SENDO JURÍDICO, MAS SIM UM PODER POLÍTICO, UM PODER DE FATO.

Existe no âmbito da teoria do Direito Constitucional uma divisão de perspectivas, as quais tem duas grande vertentes, mas mesmo na que há divergência (perspectiva jusnaturalista), a maior entende que o Poder Constituinte Originário é um poder político e incondicionado juridicamente, vejamos:

Para a perspectiva positivista, o Poder Constituinte originário é: (a) inicial: por não existir outro poder antes ou acima dele; (b) autônomo: por caber apenas a ele a definição da ideia de Direito a prevalecer dentro de um Estado; e (c) incondicionado: por não estar submetido a nenhum tipo de condição, a norma alguma, de caráter formal ou material.

Assim, malgrado para a feitura da CF de 1988 foram estabelecidas regras para o Poder Constituinte por uma Emenda Constitucional (caso em que elas foram observadas), na prática, o Poder Constituinte Originário NÃO PRECISA observar essas regras; ele pode as abandonar, pois é um poder independente, soberano e primário.

Mesmo na perspectiva jusnaturalista mais difundida, que é a do Abade Sieyes (o maior teórico da teoria do poder constituinte), o Poder Constituinte Originário é: (a) incondicionado juridicamente pelo direito positivo: sendo submetido ao Direito Natural. (b) permanente: porque não se esgota com o seu exercício. Para os jusnaturalistas, ele seria um gigante em hibernação; e (c) inalienável: um poder cuja titularidade (que é diferente do exercício) não pode ser transferida ou retirada de seu autêntico titular – que, para o Abade Sieyes, era a nação, mas hoje se fala que o verdadeiro titular é o povo.

Conclui-se então, que mesmo para a corrente jusnaturalista majoritária, o Poder Constituinte Originária é um poder de fato e incondicionado juridicamente no plano do direito material, exatamente como afirma a alternativa.

Vale ressaltar que a ideia expressada pela alternativa considerada correta pelo gabarito, é de uma corrente jusnaturalista MINORITÁRIA.
Marcelo Novelino e Ingo Sarlet, por exemplo, são expressos ao afirmar que “ao se entender que existem limitações materiais ao poder constituinte originário, estar-se-á adotando uma concepção jusnaturalista de Direito”.

Para esse corrente jusnaturalista minoritária, existem limitações materiais ou extrajurídicas ao Poder Constituinte Originário, que são: (a) princípios ou imperativos do direito natural: para quem afirma que existem direitos inatos do indivíduo; (b) valores éticos e sociais: este limite foi cobrado na prova de Defensoria Pública; e (c) direito fundamentais conquistados por uma sociedade e objeto de um consenso profundo: os direitos não são dados pelo Estado; eles são conquistados pelo cidadão (princípio da vedação do retrocesso ou efeito cliquet.

Contudo, tal posição sofre severas críticas da doutrina majoritária, como, v.g., uma restrição ao direito de propriedade, como a função social, é um retrocesso ou um avanço? O que pode ser retrocesso pra uns pode ser avanço para outros.

Além de não ser aceito pelos constitucionalistas contemporâneos, o jusnaturalismo gera problemas de insegurança jurídica na prática, pois teoricamente, pelo que pregam, o julgador ou mesmo o cidadão não estaria obrigado a observar a constituição em nome de um valor maior, valor esse sequer insculpido na Carta Maior, o que é uma vertente do chamado neoconstitucionalismo (salienta-se que muitos referem-se a neoconstitucionalismo querendo dizer neopositivismo, pois as mudanças na teoria da interpretação e na eficácia das normas constitucionais não excluíram o positivismo, só deram-no uma nova roupagem).

Na verdade, o que se vivo hoje é um neo-positivismo, pois não se nega a evolução da interpretação jurídica - não mais o juiz boca da lei, mas um hermeneuta que interpreta a norma histórica em seu contexto histórico -, mas não se chega ao ponto de reconhecer o Poder Constituinte Originário estaria limitado juridicamente e nem que os poderes constituídos poderiam violar a constituição em nome de um bem maior [RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parâmetros Dogmáticos. São Paulo : Saraiva, 2010.].

O Poder Constituinte originário é um poder político e de fato que não possui condicionamentos materiais JURÍDICOS. Óbvio que ele só vai fazer o que quiser, como, p. ex., se se derrubou um governo autoritário buscando democracia, as regras serão democráticas, mas NÃO POR CONTA DE LIMITE JURÍDICO. MESMO PARA A CORRENTE JUSNATURALISTA MINORITÁRIA, ESSES LIMITES SÃO EXTRAJURÍDICOS, pois seria contraditório estabelecer regras antidemocráticas. Assim, repita-se, não há limite jurídico, bem como consta da questão.

Para a alternativa considerada correta pelo gabarito, o enunciado teria que pedir expressamente a posição jusnaturalista minoritária sobre Poder Constituinte Originário.
Faltou dizer qual concepção a questão queria que se embasasse a resposta: Jusnaturalista ou Juspositivista. Ai fica difícil.
Essa questão é LINDA!

Apresenta uma digressão atual importantíssima para os estudiosos do direito e também demonstra que os conceitos não são paradigmas imutáveis.

Essa questão compensa as horas de leitura de uma doutrina técnica.
Gabarito: B

Galera achei complicada a questão mas, smj, após ler e reler, bem como verificar os comentarios acho que compreendi o que a banca quis questionar.

A banca não se apegou às teorias Jusnaturalista ou Juspositivista, doutrina A ou B, isto porque, independetemente de como o poder constituinte se deflagre, sendo condicionado ou incondicionado (debate da doutrina que entendo que não fora cobrado na questão), de fato após esta deflagração ele estará condicionado pelos valores sociais e políticos que o desencadearam e pela idéia de direito decorrente do processo civilizatório (conteúdo da letra B). Portanto a discussão não está como o PCO se inicia mas, em como ele premanece após ser iniciado.

Espero ter ajudado! :)
GABARITO- LETRA B

POIS SEGUNDO PAULO BRANCO " SE O PODER CONSTITUINTE É A AEXPRESSÃO DA VONTADADE POLÍTICA DA NAÇÃO, NÃO PODE SER ENTENDIDO SEM A REFERÊNCIA AOS VALORES ÉTICOS,RELIGIOSOS, CULTURAIS QUE INFORMAM ESSA MESMA NAÇÃO E QUE MOTIVAM AS SUAS AÇÕES... "
Limitações não jurídicas ao poder constituinte originário

Classificação segundo o professor Jorge Miranda:

>> Limitações ideológicas: limites estabelecidos por ideologias, crenças e valores.

>> Limitações institucionais: limites estabelecidos por instituições arraigadas na sociedade. Ex. instituição da família, da propriedade.

>> Limitações substanciais:

Transcendentes: os valores éticos, a consciência jurídica coletiva, direitos humanos, dignidade da pessoa humana, ou seja, aquilo que ultrapassa o direito positivo.

Manentes: limites estabelecidos de acordo com a configuração histórica da sociedade na época.

Heterônomas: baseados no direito internacional. 1. Gerais: normas aplicáveis a todos os Estados, conjunto de normas obrigatórias do direito internacional que independem da vontade dos Estado (uis cogens). 2. Específicas: decorrente de obrigações assumidas expressamente pelos Estados perante outros Estados.

Ao falar sobre as condicionantes matérias à atuação do poder constituinte, Canotilho salienta “as experiências humanas vão revelando a indispensabilidade de observância de certos princípios de justiça que, independentemente da sua configuração (como princípios suprapositivos ou como princípios supralegais mas intra-jurídicos) são compreendidos como limites da liberdade e omnipotência do poder constituinte.
A ideia do poder constituinte como, verdadeiramente, incondicionado, em uma perspectiva juspositivista extrema, não se compatibiliza com a mais apurada doutrina, filiada à perspectiva francesa o efeito cliquet.

Também conhecido como entrenchment ou entrincheiramento, referida corrente de pensamento concebe uma estrutura pré-constituída de conquistas e concepções, fruto da vontade do povo, e que não se suprime ou se altera com o nascer da nova ordem jurídica constitucional, até porque é esta a estrutura que serve de tônica à manifestação do constituinte originário.

Trata-se da tutela jurídica do conteúdo mínimo dos direitos fundamentais, plenamente legitimada, e que eleva a outro patamar as perspectivas sobre o poder constituinte.

Logo, correto definir que o Poder Constituinte que se expressa historicamente estará sempre condicionado pelos valores sociais e políticos que levaram à sua deflagração e pela ideia de direito decorrente do processo civilizatório.

Resposta: letra "B".
O problema da questão é saber o que ela considera "moderno", pois a submissão do PCO a valores sociais é uma tendência.
algo que muitas entendem há anos, mas dito de forma pomposa pra confundir em prova. só isso.
Efetivamente, como já referido por um dos colegas, acredito que a banca não quis tratar especificamente das escolas jusnaturalista (aquela que acredita ter um direito natural anterior ao Poder Constituinte Originário) e positivista (aquela que acredita ser o Poder Constituinte um poder de fato, que não acredita na existência de um direito natural anterior). Se analisarmos a alternativa "B", possível verificar-se que ela se refere ao Poder Constituinte Originário em si, pouco importanto qual a escola adotada pelo examinador.

Ora, com efeito, o Poder Constituinte Originário, em que pese ser ilimitado, tal não significa ser absolutamente ilimitado. A ausência de limites deve ser interpretada no sentido de não se encontrar vinculado e/ou subordinado ao regramento jurídico-positivo anterior. Ilimitado significa que o PCO não se submete ao regramento posto pelo direito anterior, ou seja, que as normas jurídicas anteriores não podem limitar a sua atuação.

O Poder Constituinte Originário encontra alguns limites, limites estes que dizem respeito a ele por si só. Como exemplo podemos citar o das circunstâncias sociais e políticas que lhe dão causa, isto é, contexto/movimentos sociais e políticos que ensejaram a instituição de uma nova ordem constitucional. Por óbvio, como o PCO origina-se da vontade política soberana do povo, não pode ele, após, ser simplesmente distorcido a ponto de não mais se referir às circunstâncias que o ensejaram.

Assim, correta a alternativa "B", pois efetivamente o Poder Constituinte Originário deve estar vinculado aos valores sociais e polítivos que levaram à sua instituição. Se o PCO não estiver vinculado aos valores sociais e políticos que o originaram, então não mais estaremos diante daquele PCO, mas sim de uma nova ordem constitucional.
concordo com o colega abaixo. o PCO ele é incondicionado porem ele tem uma limitaçao a esses valores angariados pelos momentos historicos. está implicito no pco e é dado o nome de proibiçao de retrocesso. logo sua incondicionante é relativo as normas e regras do ordenamento anterior, mas nao as conquistas auferidas relativo a valores, principalmente quando ligado a dignidade da pessoa humana.
Essa é uma banca sem escrúpulos.

A alternativa "c" está perfeita. Acertei a questão por observar a palavra "modernamente" no caput da questão. Sabe-se que hoje em dia parte da doutrina defenda uma limitação para o PCO. No entanto como tratar isso numa prova objetiva? VÁRIAS questões dessa prova não tinham o mínimo cabimento numa fase objetiva!!!
A teoria adotada no Brasil é a teoria Juspositivista, onde afirma que o PCO é ilimitado/incondicionado, pois inaugura uma nova ordem. Agora vem a banca e considera a resposta correta a teoria Jusnaturalista, teoria esta que afirma que o PCO tem limitações que residem no proprio direito natural, porém não é a teoria adotada no Brasil. Dificil assim!!!
Demorei, mas aprendi que temos que saber apenas o entendimento da Banca :(

Pelo jeito o resto não importa muito, pelo menos numa primeira fase, triste!
Concordo com os comentários do Klaus.

O problema é que, simplesmente, a banca copiou literalmente um trecho da obra do Barroso (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo):

"Se a teoria democrática do poder constituinte se assenta na sua legitimidade, não há como imaginá-lo como um poder ilimitado. O poder constituinte estará sempre condicionado pelos valores sociais e políticos que levaram à sua deflagração e pela idéia de Direito que traz em si. Não se trata de um poder exercido em um vácuo histórico, nem existe norma constitucional autônoma em relação à realidade".
A questão está perfeita. Fala em "modernamente", depois fala em "historicamente". Privilegia o aluno que se aprofundou no tema e exclui aquele que decorou que o PCO é ilimitado.
Questão imprópria para uma primeira fase. Penso que a maioria dos que prestaram a prova ou fizeram a questão tinham conhecimento das nuances acerca da teoria do Poder Constituinte. Porém, como bem ressaltaram os colegas, inviável traçar um raciocínio lógico diante de uma questão com viés para mais de uma alternativa correta. Sinceramente, a par de suposições, questões deste jaez corroboram para o subjetivismo da banca, pois o critério utilizado para correção da questão serviria muito bem para justificar o acerto de qualquer outra.

Cravar que o PCO será SEMPRE condicionado aos efeitos do ``non cliquet`` é um tremendo absurdo, em que pese retratar o entendimento das vozes modernas. Porém, ao mesmo tempo desconsidera processos civilizatórios, confunde o ôntico com deôntico. Meus pesames a quem elaborou e corrigiu essa questão.
PCO é inicial, incondicionado, ilimitado e permamente. Por que incondicionado?

Incondicionado – não está sujeito a nenhuma condição formal ou material. Significa que ele é um poder soberano, independente e ilimitado.

Embora seja incondicionado, ele também sofre limitações materiais (extrajurídicas), quais sejam:

• imperativos do direito natural

• valores éticos e sociais

• direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e já consolidados (sobre os quais haja um consenso profundo). Aqui é lembrado o princípio da proibição de retrocesso, que pode ser visto sob dois prismas: um, como limite ao poder constituinte originário; e, outro, como limite ao poder público. Então, aqui, como limite ao PCO há vedação de retrocesso, como a vedação de restabelecer a pena de morte. Logo, uma nova CF não poderia restabelecê-la, segundo parte da doutrina.
Fonte: Aula do prof. Novelino - G7.
As questões objetivas da magistratura devem obedecer a Resolução do CNJ nº 75/2009, que assim dispõe:

"Art. 33. As questões da prova objetiva seletiva serão formuladas de modo a que, necessariamente, a resposta reflita a posição doutrinária dominante ou a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores."

Vejo que esta questão deveria ter sido anulada por não veicular posição doutrinária dominante ou jurisprudência pacificada nos Tribunais Superiores.
Pois bem, é defensável dizer que as alternativas B e D estão corretas, porque aquela trata de condicionantes sociais e políticos (e nesse ponto será o PCO será condicionado) e esta de condicionantes jurídicos (e nesse ponto, incondicionado). Mas, há bons agumentos para todas as posições.

Avante!
o Poder Constituinte que se expressa historicamente estará sempre condicionado pelos valores sociais e políticos que levaram à sua deflagração e pela ideia de direito decorrente do processo civilizatório.CORRETA

PCO ( A POTÊNCIA) não tem limites jurídicos, embora possa ter limites metajurídicos, bem sejam derivados ds crenças, das ideologias, com respeitos aos valores ou por acatamento a certa realidade social subjacente.

PCO - TEM ATRIBUTO DE INCONDICIONALIDADE - NÃO ENCONTRA CONDICIONAMENTOS AO SEU EXERCÍCIO - É JURÍDICAMENTE LIMITADO E LIVRE DE TODA E QUALQUER FORMALIDADE.

FONTE.. UADI LAMMÊGO BULLOS.
Ver texto do HUDSON BRANDÃO...
ERRADAS C e D

Em uma discussão tradicional da natureza do poder constituinte originário, temos:

VISÃO JUSNATURALISTA: Poder Jurídico (ou de direito) - que admite a existência de um direito natural acima do direito positivo, sendo o seu LIMITADOR

VISÃO POSITIVISTA: Poder Político (ou de fato) - retira sua força da energia social e não da norma jurídica, sendo então ILIMITADO (posição majoritária)

Porém, em uma visão moderna da discussão, adotando uma visão não-positivista que afirma que o estado não se resume ao que é posto pelo estado, adota uma limitação material ou extrajurídico do poder constituinte, sendo:

a) imperativos do direito natural

b) valores éticos e sociais

c) Direitos fundamentais consolidados

d) Normas de direito internacional.
Esse é o tipo da questão que pode estar certa ou errada dependendo, apenas e exclusivamente,

da vontade do examinador.

Assim fica bem complicado fazer uma prova objetiva.
A mutação Constitucional está ligada à plasticidade de que dotadas certas normas constitucionais, que implica, que sem que se recorra a mecanismo constitucionalmente previsto, na possibilidade de alteração de significado, sem alteração do signo linguístico, condicionada a lastro democrático – demanda social efetiva, – estando, portanto, fundada na soberania popular
B - CORRETA - O índice da questão indica a alternativa MAIS correta ao utilizar o termo MODERNAMENTE. Exatamente por esse motivo a letra B é a correta, pois modernamente sabemos que há uma certa limitação ao Poder Constituinte Originário pelo direito natural/tratados de direitos humanos. Se a palavra MODERNAMENTE não constasse no índice, provavelmente, a alternativa mais correta seria a letra D conforme é possível observar na maioria das provas acerca do tema.
O termo "modernamente" torna a alternativa B correta, conforme os fundamentos já bem expostos pelos colegas.
Esta pergunta, apesar de parecer simples, deve ser analisada com cautela. Em primeiro lugar, observe o "modernamente" contido no enunciado e, a partir dele, note que a formulação tradicional de Sieyès (segundo a qual o poder constituinte originário é inicial, ilimitado, incondicionado, indivisível e permanente) tem sido objeto de algumas críticas. Sugere-se, a propósito, a leitura da obra "Direito Constitucional - Teoria, história e métodos de trabalho", de Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento.
Sob uma perspectiva mais crítica, a noção de inexistência de limites jurídicos ao Poder Constituinte Originário é questionada, especialmente em razão de direitos humanos reconhecidos internacionalmente e por princípios suprapositivos de justiça (vale a menção às ideias de Otto Bachoff sobre as "normas constitucionais inconstitucionais"), que seriam limites decorrentes de valores historicamente sedimentados, fundados na cultura do constitucionalismo e destinados à garantia de um patamar mínimo de respeito aos direitos humanos e à democracia. Além disso, questiona-se também a ideia de que este é um poder incondicionado, pois "na medida em que se postula a ideia de um poder constituinte fundado na soberania popular, é essencial que o procedimento seja democrático, capaz de captar as preferências do povo, traduzindo-as em normas constitucionais" (Souza Neto e Sarmento). Assim, a expressão do Poder Constituinte Originário é condicionada pelos valores sociais e políticos e, considerando estas informações, podemos ver que as afirmativas C e D estão erradas, pois não aceitam a existência de condicionantes ao Poder Constituinte Originário; a afirmativa A, por sua vez, está errada por trazer a ideia de que o referendo é um instrumento hábil a validar as escolhas do Poder Constituinte Originário, o que não é defendido por nenhuma das teorias modernas sobre o tema.

Resposta correta: letra B.
o "legal" da teoria do direito é que ela simplismente ignora os acontecimentos de fato e simplismente cria teorias mirabolante sem apoio científico. A solução é simplismente decorar teorias "inventadas" na metafísica sabendo que são asneira.

Só porque uma teoria diz que é x ou y não vai mudar a realidade, a teoria deveria se basear na realidade fática, não o contrário.

Cada dia tenho mais aversão à essa pseudociência que criam na ciência jurídica.
Então, fiquemos atentos quanto ao termo:'modernamente'. Isso porque, atualmente, não é possível dizer que o Poder Constituinte Originário é totalmente incondicionado, tendo em vista que princípios democráticos devem ser respeitados. Direitos fundamentais adquiridos não podem ser retirados.

(Se estiver errada, por favor, corrijam-me)
Que tal ? CESPE /2018 Considera assim .

Q866700 O poder constituinte originário

a)é fático e soberano, incondicional e preexistente à ordem jurídica.CORRETA.

b)é reformador, podendo emendar e reformular.

c)é decorrente e normativo, subordinado e condicionado aos limites da própria Constituição.

d)é atuante junto ao Poder Legislativo comum, com critérios específicos e de forma contínua.

e)é derivado e de segundo grau, culminando em atividade diferida.
Legal que a Cespe e a Vunesp tem visões distintas a respeito. Ajuda bem os candidatos, hein!
Irrepreensível o comentário do Klaus! Agora, complementando do ponto de vista de técnica de solução de questões tentando buscar o que a banca queria - mas também achando que isso não é uma questão bem elaborada pra objetiva:

1- Tirando a questão da submissão ao referendo popular que parece mais fora de contexto e menos propensa a causar confusão, uma das alternativas traz o PCO como poder de fato outra como essencialmente político, mas ambas parecem estar discutindo num plano muito teórico do PCO - uma com uma concepção mais à Lasalle, outra mais à Schimitt, mas ambas sugerindo a ausência de limitação - o que me deixou muito confuso entre elas. Então, eu excluí a do referendo de cara e fiquei me matando entre essas duas (talvez por conhecer pouco o assunto).

2 - Já a questão que fala da manifestação do PCO condicionado, fala de historicidade. Eu imaginei que era uma interpretação mais concreta que a banca estava buscando no caso. Independentemente das questões teóricas, era a noção que as ocorrências ("já ocorridas") do PCO estavam limitadas ou condicionadas pelo próprio contexto que permitiu o seu surgimento, o que me pareceu mais lógico...
KLAUS MITOU EM SEUS COMENTARIOS.
segunda vez que faço, e é a segunda vez que eu erro
Klaus disse tudo. A conclusão é que ficamos à mercê da sorte. Triste.
PCO condicionado "pela ideia de direito decorrente do processo civilizatório"!? Todos os regimes totalitários recentes ou presentes ("modernamente") mandaram um abraço! Não há "modernamente" que salve essa questão.
O termo modernamente é infeliz. O examinador deveria utilizar o termo contemporâneo.
É aquele tipo de questão para a banca decidir se anula ou não conforme os "seus" interesses. Indiscutivelmente qualquer um que estudou marcaria o incondicionado pelo contexto da questão em cotejo com a forma pela qual o assunto sempre foi cobrado, a despeito de boa parte da doutrina dizer que esse "incondicionado" não é absoluto (e daí, não é incondicionado). O que se precisa questionar é: quão casual ou fortuitamente esse tipo de questão parou aí? Quando 2 opções são jurídica e razoavelmente aceitas tem que anular, pq do contrário a gente perde o controle da imparcialidade. É muito arriscado colocar questões com mais de uma resposta e decidir sobre qual seria aceita depois de possivel/provável verificação de quem estaria se beneficiando da escolha.
A- INCORRETA - A princípio o poder constituinte originário tem por características o fato de ser Inicial, incondicionado, ilimitado e permanente. Deste modo não necessita do referendo popular.

B- CORRETA - Embora didaticamente se coloque o poder constituinte originário como Inicial, incondicionado, ilimitado e permanente, a doutrina entende que tal poder sofre limitações, conforme as lições de Canotilho: "O Poder constituinte é estruturado e obedece a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais, radicados na consciência jurídica geral da comunidade”, e nesta medida, considerados como vontade do povo. Dessa forma, o Poder Constituinte encontraria limitações nos próprios valores e padrões da sociedade que representa". (CANOTILHO, apud LENZA, 2012, p. 187) (fonte: https://brenoalves92.jusbrasil.com.br/artigos/160029934/as-limitacoes-do-poder-constituinte-originario-na-instauracao-de-uma-nova-ordem-juridica)

C e D - INCORRETAS - Com base no comentário da alternativa anterior é possível aferir que tais alternativas encontram-se incorretas, tendo-se em vista a existência de determinadas condicionantes pré-constitucionais ao poder constituinte originário.
A chave está em "modernamente".

De fato, a doutrina tradicional classifica o Poder Constituinte Originário (PCO) em ilimitado e incondicionado.

Todavia, a doutrina moderna entende que o PCO encontra limites nos direitos humanos e nos princípios suprapositivos de justiça.
É o que leciona o professor mineiro Bernardo Gonçalves, vulgo meu crush. *O livro dele é muito bom!
Limites Transcendentes ao PCO

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São impostos ao PCO MATERIAL, advindos de imperativos do direito material, de valores éticos ou da consciência jurídica positiva.

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1. Imperativos do direito natural
2. Valores éticos e morais
3. Consciência jurídica da coletividade.
4. Direitos fundamentais ligados diretamente a dignidade da pessoa humana, devem ser observados pelo constituinte, correndo o risco de a constituição ser considerada ilegítima.

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Princípio da proibição do retrocesso (Efeito Cliquet): vedação ao PCO. Os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade, e que são objeto de um consenso profundo, não poderão ser desprezados quando da elaboração de uma nova constituição. Se eles forem desprezados, haverá um retrocesso, este princípio serve para impedir isto. É um limite metajurídico, não está no direito. Evolução constante da sociedade.

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Obs.: Esta vedação atinge apenas os direitos fundamentais em que haja um consenso na sociedade.

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Exemplo: pena de morte. Não poderia uma nova CF, caso existisse, criar a pena de morte para os crimes hediondos. Nem com a vontade da maioria. Isto porque a Constituição não é a vontade das maiorias momentâneas e sim garantia de direitos.

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ATENÇÃO! A proibição do retrocesso é aplicada em dois sentidos, no primeiro relacionado ao PCO. No segundo, relacionado aos direitos sociais (veremos adiante).

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Limites Imanentes ao PCO

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São impostos ao PCO FORMAL e relacionados à configuração do Estado à luz do PCO Material ou da própria identidade do Estado. Assim, o conteúdo escolhido pelo PCO Material deve ser observado pelo PCO Formal.

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EX.: não poderia uma nova constituição acabar ou reduzir a autonomia dos estados federados americanos (EUA), os quais detêm grande autonomia. É intrínseco. Desde a formação do país há tal autonomia, não poderia simplesmente vir outra constituição e acabar com esta identidade do estado.

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Limites Heterônomos ao PCO

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São provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. O PCO deve respeitar limites do DIREITO INTERNACIONAL. É a relativização do direito de soberania do estado.

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Exemplo: Tratados de Direitos Humanos com status constitucional, assim como os TDH aprovados com quórum de leis ordinárias tem status supralegal.

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Caderno Sistematizado
Seria interessante se na prova, os camaradas da VUNESP colocassem algo como: segundo a doutrina moderna...
GABA "B"

Uma das características do Poder Constituinte Originário é a sua ILIMITABILIDADE, tendo em vista que é a ORIGEM de um ordenamento jurídico, um fato novo, não importanto o que esteja pré-existente. Entretanto, ATUALMENTE a doutrina de Direito Internacional e Direitos Humanos afirmam que há sim limites ao PCO, que são exatamente os Direitos Humanos, tendo em vista que o Brasil é signatário de tratados e convenções internacionais, não pode simplesmente fazer uma nova Constituição e descartar esses preceitos. Esse é o entendimento da Doutrina!

ATENÇÃO: Sempre que perguntar se há LIMITE para o poder Constituinte Originário, a resposta é NÃO! Salvo se solicitar de acordo com os "CONHECIMENTOS ATUAIS", "ATUALMENTE", ou "MODERNAMENTE" como colocou a questão.
Poder constituinte que se expressa historicamente: quando há a criação de um novo estado.
Acho interessante observar que a banca adotou uma posição não positivista ao dizer, basicamente, que o pode constituinte originário se submete a condicionantes (a exemplo dos valores morais e sociais e concepção do direito vigente à época).

Era o que diziam Abade de Sièyes - jusnaturalista que reconhecia o direito natural como limite ao poder constituinte originário (como não poderia deixar de ser, porque escreveu sob influxo iluminista), Robert Alexy e Ronald Dworkin - não positivistas, que sustentavam a limitação do poder constituinte originário pelos valores éticos e sociais vigente à época.
Quanto ao poder constituinte ser condicionado ou incondicionado (onde reside a polêmica da questão), era necessário ter em mente a visão positivista e jusnaturalista. Após isso, eliminar as mais incorretas e restaria a alternativa B -menos incorreta.

1. Os jusnaturalistas reconhecem que o P. Constituinte está limitado pelo direito natural, que o antecede e a ele se sobrepõe. Nesse sentido, Sieyès, no livro "Que é o terceiro Estado?, afirmando que a nação, e por consequência, o poder constituinte, "existe antes de tudo, ele é a origem de tudo. sua vontade é sempre legal, é a própria lei. Antes dela e acima dela só o direito natural. (Manual de Direito Constitucional, Nathalia Masson, p. 122, 2018).

Outro exemplo de limitação do P. Constituinte: as circunstâncias sociais e políticas que lhe dão causa.

No entanto, dentre as quatro características essenciais do PC, na ótica positivista, temos que ele é ILIMITADO: haja vista não se submeter ao regramento posto pelo direito precedente, sendo possuidor de ampla liberdade de conformação da nova ordem jurídica. Isso quer dizer que as normas jurídicas anteriormente estabelecidas não são capazes de limitar a sua atividade restringindo juridicamente sua atuação. Ele simplesmente pode decidir o que quiser e como quiser, o que nos encaminha para a particularidade seguinte do poder: SER INCONDICIONADO, vez que não se submete a qualquer regra ou procedimento formal pré-fixado pelo ordenamento jurídico que o antecede. Nesse sentido, no curso de seus trabalhos, o poder constituinte atua livremente, sem respeito a condições previamente estipuladas. (Manual de Direito Constitucional, Nathalia Masson, p. 121, 2018).
Gab B. O enunciado fala em visão MODERNA(visão NÃO-POSITIVITA, com LIMITAÇÕES MATERIAIS). Por isso, da conclusão da resposta.

Vale a pena ler o comentário do prezado Bruno Sandri.
Vunesp complicando pqp
Em 26/11/18 às 07:47, você respondeu a opção C.
!
Você errou!Em 02/07/18 às 09:31, você respondeu a opção C.
!
Você errou!
eu amo a CESPE! hahaha
A questão deveria trazer a informação que seria de acordo com a concepção jusnaturalista
É complicado porque de forma SIMPLES o Poder Constituinte Originário é tido como ilimitado, incondicionado, inaugural, não se submetendo a nada... contudo, há diversos ensinamentos que apontam tais limitações implícitas.
A dificuldade é reconhecer o nível da questão, básica ou avançada, e escolher a resposta cabível.
Para responder uma questão dessas é de extrema importância saber se a banca requer a resposta com base na concepção jusnaturalista ou juspositivista.
Do contrário vira loteria...
Pedro Lenza (Esquematizado, 2017, a partir da página 9) ensina que conquanto tenhamos adotado a corrente positivista, configurando um poder constituinte originário absolutamente ilimitado juridicamente, sendo inclusive um poder de fato, conforme induziu a alternativa C, já que sua natureza é pré-jurídica, essa autonomia absoluta é apenas de caráter jurídico-positivo, pois não se relaciona com normas jurídicas anteriores (daí a natureza de poder de fato).
"(...) Não significa, porém, e nem poderia significar, que o Poder Constituinte seja um poder arbitrário, absoluto, que não conheça quaisquer limitações. Ao contrário, tanto quanto a soberania nacional, da qual é apenas expressão máxima e primeira, está o Poder Constituinte limitado pelos grandes princípios do bem comum, do direito natural, da moral, da razão. Todos estes grandes princípios, estas exigências ideais, que não são jurídico-positivas, devem ser respeitados pelo Poder Constituinte, para que este se exerça legitimamente. O poder Constituinte deve acatar, aqui, 'a voz do reino dos ideais promulgados pela consciência jurídica', na bela expressão de Recaséns Siches."
Vale chamar a atenção que a questão se refere à visão moderna da doutrina, segundo a qual, o poder constituinte não é desestruturado de pré-compreensões, quer seja do ponto de vista jurídico, moral, ético, social, espiritual ou mesmo cultural (Canotilho). Segundo este autor, o Poder Constituinte obedece a esses padrões que se encontram na consciência jurídica geral da comunidade e que podem ser traduzidos como "VONTADE DO POVO". Entendido tudo isto percebam que a alternativa B se refere à expressão histórica do PCO, sendo a maior "dica" da sua correção, pois se o PCO se expressa historicamente, sempre (este advérbio derruba candidatos) se condicionará pelos modelos da sociedade, do Direito, da ética, da moral, enfim da vontade do povo, conforme o ideário da doutrina moderna.

Por isto a alternativa B está correta.

A vitória mais bela que se pode alcançar é vencer a si mesmo (Sto. Inácio de Loyola).
Acredito que o "modernamente" contido na questão não invalida a B, mas também não afasta (de forma alguma!) a D. O "positivismo mitigado", defendido pela doutrina e pelo STF, no qual o caráter ilimitado do poder constituinte originário se dá somente no plano jurídico, sendo reconhecidos os limites extrajurídicos (sociais, econômicos, políticos e culturais), abrange perfeitamente ambas as alternativas.
Vale lembrar que a posição jusnaturalista, baseada na Alemanha e com fundamento na obra de Otto Bachoff (que entende pela limitação do PCO em todas as suas vertentes) não possui aplicabilidade no Brasil, sendo no entanto a mais cobrada em provas objetivas.
Um lembrete que eu botei no meu caderno e reputo útil para 99% questões (essa foi a única exceção rs):
"Em questões objetivas, costuma-se adotar o posicionamento juspositivista, ou seja, o PCO é inicial, ilimitado e incondicionado. Apenas se a questão for mais rebuscada ou indicar expressamente fundamentos juspositivistas ou uma ressalva é que se deve adotar o posicionamento da limitação ao PCO em sua vertente material. Isso porque o PCO é ilimitado no sentido jurídico para todos os efeitos."
segunda de carnaval e eu aqui errando um negócio desses, é de f*...
a explicação do Leonardo Galatti está melhor do q a do professor
GAB: B

Segundo o MEGE:
PODER DE FATO (POLÍTICO)
- é uma força fática, histórica, NÃO sendo fundado
em nenhuma norma anterior (não há direito
extraestatal) = juspositivismo (Kelsen).
É o que prevalece. - por isso marquei D.

PODER DE DIREITO (JURÍDICO)
- é fundado no direito natural, o qual o limita
(princípios imutáveis anteriores e superiores ao
Estado) = jusnaturalismo (Tomás de Aquino).
Entendo que o examinador concebeu o poder constituinte originário não com substrato no direito natural (jusnaturalismo), mas sim na corrente moderna pós-positivisma.

Simplificando:

Corrente jusnaturalista: poder constituinte originário é ilimitado, incondicional e não se subordina a direito jurídico preexistente, mas sim em um direito natural, superior.

Corrente positivista: poder constituinte originário é ilimitado, incondicional e não se sujeita a qualquer direito preexistente. É um poder político, de fato.

Para a corrente pós-positivista, porém, o poder constituinte originário não é ilimitado ou incondicionado, na medida em que retira sua validade na realidade fática, nos valores civilizatórios, nos direitos humanos e ideais de justiça.

fonte: material do MEGE
Comentário do colega.

Entendo que o examinador concebeu o poder constituinte originário não com substrato no direito natural (jusnaturalismo), mas sim na corrente moderna pós-positivisma.
Simplificando:

Corrente jusnaturalista: poder constituinte originário é ilimitado, incondicional e não se subordina a direito jurídico preexistente, mas sim em um direito natural, superior.

Corrente positivista: poder constituinte originário é ilimitado, incondicional e não se sujeita a qualquer direito preexistente. É um poder político, de fato.

Para a corrente pós-positivista, porém, o poder constituinte originário não é ilimitado ou incondicionado, na medida em que retira sua validade na realidade fática, nos valores civilizatórios, nos direitos humanos e ideais de justiça.

fonte: material do MEGE
O "modernamente" já induz a resposta da questão, já que a C e a D destacam o que o poder originário são ilimitados e sem condicionantes, adjetivos usados pela doutrina clássica ao se referir ao poder originário, então dá para eliminá-las de cara... Já a questão A é flagrantemente errada..... Portanto, LETRA B
Legitimidade do Poder Constituinte Originário é pautada por (2) critérios:
(1) Subjetiva - a titularidade e exercício deste poder pertence ao povo ou à nação, embora o exercício (efetiva elaboração da constituição), nem sempre corresponde à titularidade, podendo ser usurpado por uma minoria.

(2) Objetiva - o Poder Constituinte Originário deve consagrar um conteúdo normativo em conformidade com a ideia de justiça e com os valores radicados na comunidade.

Fonte: Caderno G7 Jurídico - Prof. Marcelo Novelino
Qual a natureza jurídica do poder constituinte?
1) Poder de direito, jurídico (Tomás de Aquino, Sieyès corrente jusnaturalista); o direito natural é o fundamento do poder constituinte.
2) Poder de fato, não jurídico (Kelsen, corrente juspositivista) – é um poder de fato, não jurídico. Uma força fática, algo que está fora do direito, não está embasado em uma norma jurídica anterior. Para segunda corrente o poder constituinte é histórico, é pré-jurídico, anterior ao direito.
No Brasil, prevalece a ideia de um poder de fato. Assim não teria o poder constituinte o poder natural.
Mas a partir da segunda metade do século XX surge o Neoconstitucionalismo e ganha força a ideia de que o fundamento do direito e da constituição e poder constituinte não seria uma força fática e sim a dignidade da pessoa humana. A nossa CF menciona a dignidade como um fundamento dos estados. Então essa ideia de que o fundamento é a dignidade modifica para alguns autores a natureza jurídica do poder constituinte.
Barroso entende que, o poder constituinte é poder de direito, não fundado em direito natural, mas fundado na cosmovisão da sociedade e suas concepções da sociedade sobre ética, dignidade humana, justiça, igualdade e liberdade e nas instituições jurídicas necessárias a positivação dessa cosmovisão.
SÓ UMA OBSERVAÇÃO: ESSA PROVA FOI FEITA PELOS PRÓPRIOS DESEMBARGADORES, SENDO QUE A VUNESP FOI APENAS A ORGANIZADORA. QUEM FEZ ESSA PROVA DE CONSTITUCIONAL FOI O MAGALHAES. ELE DEVERIA TER SIDO ESTUDADO/ANALISADO COM ANTECEDÊNCIA PELOS CONCURSEIROS.
POIS É! MAIS UMA COISA PRA SE ESTUDAR
A) para a preservação da cláusula democrática, o Poder Constituinte Originário deve se submeter a referendo popular. - INCORRETA
Não há necessidade de se submeter a referendo popular.
Para que a Constituição e o Poder Constituinte Originário sejam considerados legítimos é necessário que a Constituição, resultante do exercício do Poder Constituinte Originário, seja elaborada por representantes do povo eleitos para o fim específico de elaborar uma Constituição.
B) o Poder Constituinte que se expressa historicamente estará sempre condicionado pelos valores sociais e políticos que levaram à sua deflagração e pela ideia de direito decorrente do processo civilizatório. - CORRETA
O Poder Constituinte é de titularidade do povo, sendo que elaboração de uma Constituição deve observar os valores éticos, sociais e políticos da comunidade naquele contexto histórico.
C) como expressão do poder fático, é prévio ao direito constituído e, assim, não se limita por condicionantes pré-constituintes. - INCORRETA
Modernamente, os “não positivistas” entendem que o Poder Constituinte Originário possui algumas limitações no plano de direito material, tais como: a) imperativos do direito natural; b) valores éticos, sociais e políticos; c) direitos fundamentais consolidados; d) normas de direito internacional.
D) o Poder Constituinte é fato essencialmente político e, portanto, insuscetível de condicionantes jurídicos no plano do direito material. - INCORRETA
Para os “não positivistas” (conceito mais amplo do que “jusnaturalista”) o Poder Constituinte Originário possui algumas limitações no plano de direito material, tais como: a) imperativos do direito natural; b) valores éticos, sociais e políticos; c) direitos fundamentais consolidados; d) normas de direito internacional.
pessoal, a questão pediu a concepção moderna (totalmente diferente da tradicional)
Uma coisa é condicionante pré-constituinte, que é força política como o poder constituinte originário. Outra, porém, é condicionante jurídica ao poder constituinte, que inexiste.
#pas
A sacanagem da questão é colocar respostas corretas para as duas correntes sobre a existência ou não de limitações ao pdoer constituinte derivado. A doutrina clássica não aceita, a doutrina moderna aceita. Enfim, mais uma questão atécnica de má-fé ou burrice.
Segundo Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (2012): A posição de limitação do poder constituinte originário por princípios supra constitucionais de justiça nos parece acertada. Não se trata, contudo, de limites supra-históricos, inscritos em alguma lei divina ou transcendente, à moda do Direito Natural. Tais limites tampouco se confundem com a totalidade da normativa internacional de direitos humanos. Trata-se, antes, de limites decorrentes de valores historicamente sedimentados, radicados na cultura do constitucionalismo, e voltados à garantia de um patamar mínimo de respeito aos direitos humanos e à democracia. Apenas em casos extremos, de profunda e inaceitável injustiça, é que se pode por em causa as decisões do poder constituinte originário. Seria a hipótese de uma Constituição que permitisse a escravidão, legalizasse a tortura de prisioneiros ou impedisse qualquer tipo de oposição ao governo.
Só pelo fato de a alternativa B trazer a expressão “sempre” eu já descarto e buscaria anulação. As expressões “sempre” e “nunca” não combinam com o ordenamento jurídico brasileiro, principalmente confrontados com as recentes decisões do STF.
A maioria (ou quase todas) das questões objetivas em concurso, salvo quando expressamente apontem entendimento doutrinário, vão dizer exatamente o oposto da alternativa.
Mas como cabeça de Banca é igual ventre de égua, erro com gosto esse tipo de pergunta...
Péssima questão. Não faz referência alguma aos doutrinadores. Não buscam candidatos preparados, buscam videntes.
A alternativa "B" só não era mais errada do que a "A".
Lamentável...
Questão ridículo

É consenso que há doutrinadores mais modernos que pregam a vinculação do poder constituinte originário a ideais civilizatórios.

Contudo, a orientação é para que SEMPRE marcar que o PCO não possui qualquer condicionante, a não ser que isso fique muito claro pelo contexto da questão, o que não ocorreu nesse caso.
Colocou-se a vertente do positivismo e do jusnaturalismo!
Ambas estão corretas.
E agora?
O cerne da questão está no “modernamente”. A concepção do Poder Constituinte Originário como ilimitado juridicamente e beirando a absoluta liberdade de recriar conceitos e aspectos essenciais da coletividade pertence ao entendimento clássico dos juspositivistas. Modernamente há uma mitigação do juspositivismo pela ideia de vedação ao retrocesso social, impedindo que mesmo o PCO, que é ilimitado, recrie um ambiente hostil para o desenvolvimento da democracia e dos valores sociais.
O Poder de fato e o poder político são o mesmo e se referem à concepção positivista de poder constituinte originário. Para os positivistas, não existe direito que esteja acima da constituição. Logo, o poder constituinte originário não é um poder de direito/jurídico, decorrente do direito natural (ideia defendida pela corrente jusnaturalista), mas um poder de fato, que não se sujeita a nenhuma condição, além de ser autônomo, já que é ele quem escolhe a ideia de Direito que irá prevalecer no Estado, e inicial, pois inaugura o ordenamento jurídico.

Como dito pelos colegas, o X da questão está no seu enunciado, que pede a concepção moderna de poder constituinte originário, isto é, a visão dos não positivistas, visão mais ampla do que a visão jusnaturalista, e que defende a existência de limites materiais ao poder constituinte originário, sob o fundamento de que o direito extremamente injusto não pode ser considerado direito.
Bem, acho que a questão deveria ter sido melhor elaborada.
A chave não é o "modernamente"... isso só poderia definir algo se a corrente positivista fosse algo totalmente superada, o que não é o caso, pois ela ainda é majoritária.

Dito isso, acertei a questão. Como?
Porque a "C" e a "D" expõe uma mesma corrente. Pela corrente positivista, ambas estariam corretas.
Por isso, marquei a "B".
Sei...
Modernamente blá blá blá = o que pensa o examinador!
E aposto que ele escreveu livro com esses dizeres!

Next!
Se não existisse a palavra "modernamente" no enunciado, haveriam 3 respostas corretas.

Concepção clássica do PCO (positivista) - ilimitado, incondicionado, inicial e autônomo. É um poder de fato/político, que não se condiciona a nenhum outro tipo de valor pois instaura nova ordem constitucional daquele país.

Concepção moderna (jus naturalista) - é um poder inicial, autônomo porém condicionado aos imperativos do direitos jus natural. Ou seja, os direitos consolidados por uma sociedade se sobrepõem ao PCO como verdadeiras restrições.

Forte abraço.
No Direito Constitucional da fantasia e da elucubração dos doutrinadores, o poder constituinte originário pode ser condicionado, mas segundo o Direito científico, nunca se viu isso acontecer.
Considerar como correto o entendimento minoritário é o fim dos tempos...
O modernamente é a pegadinha, não dá para discutir.
As vezes a palavra "sempre" combina com prova.
Examinador foi desleal.
Gente o enunciado pede Modernamente.
Os autores que entendem que não há essa relativização seguem a doutrina clássica.
B) o Poder Constituinte que se expressa historicamente estará sempre condicionado pelos valores sociais e políticos que levaram à sua deflagração e pela ideia de direito decorrente do processo civilizatório.

Cuidado, Jorge de Miranda estabelece as limitações ao PCO da seguinte forma:

Limites transcendentes - advindo do imperativo do direito natural, de valores éticos ou uma consciência jurídica coletiva, inclusive essa acepção traz a ideia de efeito click dos direitos fundamentais.

Importante destacar que o Abade Sieyès foi o principal expoente do PCO no sentido jurídico, jusnaturalista ou poder de direito, cuja ideia é de que o Direito é eterno, universal e imutável, preexistente e superior a qualquer direito posto.

Limites imanentes - cada Constituição apresenta um momento da marcha histórica à luz do direito substancial, inclusive com valores éticos, sociais e políticos;

Limites heterônomos - proveniente da conjugação de outros ordenamentos jurídicos.

C) como expressão do poder fático, é prévio ao direito constituído e, assim, não se limita por condicionantes pré-constituintes.

A ideia de PCO no sentido politico, positivista ou PODER DE FATO é de Jeorge Burdeau. É ACOLHIDA PELO STF.

Para essa corrente, inexiste outro direito além daquele posto pelo Estado, sobretudo porque é resultante da força social. Assim, não existe Poder Constituinte anterior a ele, bem como não estaria limitado a qualquer direito prévio até pq se instaura uma nova ordem jurídica.

Características: INICIAL, AUTONOMO E INCONDICIONADO.
CORRETA B

ALTERNATIVA A: INCORRETA O Poder Constituinte Originário não é juridicamente subordinado, tampouco condicionado. Embora haja necessidade de lastro democrático para seu exercício, a hipótese não é de referendo popular.

ALTERNATIVA B: CORRETA A assertiva encontra amparo na teoria de Jorge Miranda, apresentada na parte doutrinária do material, segundo a qual o poder constituinte originário não é ilimitado de forma absoluta.

ALTERNATIVA C: INCORRETA Era o que se pregava originalmente, mas que vem sendo repaginado pela doutrina.

ALTERNATIVA D: INCORRETA O PCO é insuscetível de condicionantes no plano formal, mas não no plano material (conteúdo)

Fonte: MEGE.
Gab. Letra B

A chave para responder a questão é o termo "Modernamente", pois exige conhecimento da doutrina moderna (que é divergente da doutrina ainda majoritária -- que é a positivista).

Atualmente existe uma 3ª corrente + moderna / sofisticada, chamada: corrente de tendência sociológica / corrente moderna.
- Para esta 3ª corrente, o PCO é ILIMITADO em relação ao direito positivo anterior, MAS ele não é absoluto, pois encontra limites internos e externos.
- Internos > limites na própria sociedade que o fez surgir (ex. respeito à culturas / valores típicos daquela comunidade).
- Externos > limites em princípios do direito internacional (prevalência dos DH, não intervenção).
Acertei por eliminação, mas a banca pegou pesado em dizer "sempre".

Talvez, pelo enunciado trazer "Modernamente", dá entender que sim, o PCO sempre será limitado.

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