-
STJ - HABEAS CORPUS Nº 305.627 - SC (2014/0252000-7)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA AFASTAR A PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL E, NOVAMENTE, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, PARA FUNDAMENTAR A ESCOLHA DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ATENUANTE DA MENORIDADE. REDUÇÃO DA PENA EM 6 MESES SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. HEDIONDEZ E GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS REFERIDOS FUNDAMENTOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.
-
Gabarito: Letra A.
A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu e também para afastar o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) ou para, reconhecendo-se o direito ao benefício, conceder ao réu uma menor redução de pena. Haveria, nesse caso, bis in idem. STF. 2ª Turma. RHC 122684/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 16/9/2014 (Info 759)
Fonte: Dizer o Direito.
-
A) A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu e também para afastar o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) ou para, reconhecendo-se o direito ao benefício, conceder ao réu uma menor redução de pena. Haveria, nesse caso, bis in idem. STF. 2ª Turma. RHC 122684/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 16/9/2014 (Info 759) Fonte: Colega Rafael Lima
B) A natureza da pena do crime de posse de drogas para uso pessoal NÃO dispensa a realização de laudo de constatação da substância para aferir a tipicidade da conduta.
C) "O delito de associação não é considerado hediondo" (STJ, HC-25683-RJ, 6ª Turma, Relator Ministro Paulo Gallotti, RT 827/565)"
"O crime de associação para o tráfico de entorpecentes não é equiparado a hediondo, uma vez que tal delito tem tipificação própria e é autônomo em relação ao de tráfico de entorpecentes." (STJ, HC 14.321-RJ, 5ª Turma, Relator Ministro Félix Fisher, RT 790/577)"
"Esse delito não está entre os especificados na Lei nº 8.072/90, art. 2º, caput." (STF, HC 79.998-1-RJ, 2ª Turma, Relator Ministro Nelson Jobim RT 782/524)"
D) "A consumação do crime de tráfico de drogas se dá com a mera realização de quaisquer dos núcleos do tipo penal, conforme precedente do STF, sendo irrelevante que a droga apreendida não tenha chegado ao seu destino, ou que tenha sido distribuída a terceiros, porque o delito se consuma com o simples depósito." ( STJ: AREsp 634401 MG 2014/0344845-9)
E) Art. 40 Lei 11.343 - Não se trata de agravante, mas de causa de aumento de pena, a ser considerada na 3ª fase de aplicação da pena
-
A 2ª Turma reiterou jurisprudência no sentido de não ser possível o deferimento de indulto a réu condenado por tráfico de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena a ele imposta, circunstância que não altera a tipicidade do crime. Na espécie, paciente condenada pela prática dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes pretendia a concessão de indulto humanitário em face de seu precário estado de saúde (portadora de diabetes, hipertensão arterial sistêmica e insuficiência renal crônica, além de haver perdido a integralidade da visão). A Turma asseverou que o fato de a paciente estar doente ou ser acometida de deficiência visual não seria causa de extinção da punibilidade nem de suspensão da execução da pena. Afirmou que os condenados por tráfico de drogas ilícitas não poderiam ser contemplados com o indulto. Ponderou que, nos termos da Lei 8.072/1990, o crime de tráfico de droga, equiparado a hediondo, não permitiria anistia, graça e indulto (“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto”). Pontuou que haveria consenso na doutrina quanto à impropriedade entre o disposto no art. 5º, XLIII, da CF (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”) e a regra de competência privativa do Presidente da República, contida no art. 84, XII, da CF (“conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei”). Assinalou que a proibição do art. 5º, XLIII, da CF seria aplicável ao indulto individual e ao indulto coletivo. Enfatizou que, tanto o tráfico ilícito de entorpecentes, quanto a associação para o tráfico foram equiparados a crime hediondo (Lei 11.343/2006, art. 44) e, por isso, a benesse requerida não poderia ser concedida.
HC 118213/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.5.2014. (HC-118213)
-
Atenção com a A..
STF: O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. (HC 119781, Rel: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/03/2017)
STJ: IV - A jurisprudência deste Tribunal Superior é uníssona no sentido de que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem. Precedentes.V - A quantidade e a natureza dos entorpecentes foi utilizada na primeira fase para exasperar a pena-base, bem como na terceira fase da dosimetria da pena para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, sendo, portanto, considerada como circunstância desfavorável, situação que impede a fixação do regime inicial semiaberto unicamente em razão da quantidade de pena, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n.
11.343/06. Habeas corpus não conhecido.(HC 383.100/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017)
Questão passível de anulação???
Sobre a C..
Demais disso, cumpre assinalar que o crime de associação para o tráfico, que reclama liame subjetivo estável e habitual direcionado à consecução da traficância, não seria equiparado a hediondo. Dessa forma, afirmar que o tráfico minorado fosse considerado hediondo significaria que a lei ordinária conferiria ao traficante ocasional tratamento penal mais severo que o dispensado ao agente que se associa de forma estável para exercer a traficância de modo habitual, a escancarar que tal inferência consubstanciaria violação aos limites que regem a edição legislativa penal. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio, que denegavam o “writ”. Reajustaram os votos os Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki e Rosa Weber. HC 118533/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2016. (HC-118533) IV - Embora a jurisprudência desta Corte Superior considere que o crime de associação para o tráfico de entorpecente não é hediondo ou equiparado, por não constar no rol dos artigos 1º e 2º, da Lei n.
8.072/90, o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, além de estabelecer prazo mais rigoroso para o livramento condicional, veda a sua concessão ao reincidente específico.(HC 372.365/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017)
-
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
REITERADAMENTE OU NÃO, qualquer dos crimes previstos neste tópico:
Pena - reclusão, de 03 a 10 anos + pagamento de 700 a 1.200 dias multa
-->Crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, não é hediondo nem equiparado. Uma vez que tal delito tem tipificação própria e é autônomo em relação ao de tráfico de entorpecentes." No entanto, mesmo assim, o prazo para se obter o livramento condicional é de 2/3 porque este requisito é exigido pelo parágrafo único do art. 44 da Lei de Drogas. Dessa forma, aplica-se ao crime do art. 35 da LD o requisito objetivo de 2/3 não por força do art. 83, V, do CP, mas sim em razão do art. 44, parágrafo único, da LD. STJ. 5ª Turma. HC 311.656-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 25/8/2015 (Info 568 STJ/2015).
-
Questão excelente! Isso sim que é questão!
-
Complementando
Informativo: 866 do STF – Direito Penal
Resumo: Apenas a quantidade de drogas não é motivo para negar a incidência da minorante no crime de tráfico.
-
Pessoal, essa questão traz 02 pontos MUITO, MUITO importantes:
PRIMEIRO - A natureza e a quantidade da droga não poderá ser usada na primeira fase da aplicação da pena e também na terceira fase, sob pena de bis in idem.
SEGUNDO - O STF não considera o crime de associação p/ tráfico de drogas como HEDIONDO, por falta de previsão legal. Foi com base nisso que o STF superou o entendimento de que o tráfico privilegiado seria um crime hediondo.
Portanto, associação p/ o tráfico e o tráfico privilegiado NÃO são crimes hediondos.
Vida longa à república e à democracia, C.H.
-
Ja virou tema repetitivo [...]
A quantidade de drogas encontrada não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. STF. 2ª Turma. HC 138138/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/11/2016 (Info 849).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. (HC 119781, Rel: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/03/2017)
-
O Plenário do STF firmou posição no sentido de que isso configuraria BIS IN IDEM. A natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas na 1ª OU na 3ª fase da dosimetria da pena. O juiz detém essa alternatividade. O que não é possível é que o magistrado considere a natureza e a quantidade da droga na 1ª E na 3ª fases. Nesse caso, haveria bis in idem. Vale ressaltar que o princípio do ne bis in idem aplica-se no momento da individualização da pena, com vistas a impedir mais de uma punição individual pelo mesmo fato em momentos diversos do sistema trifásico adotado pelo CP.
PORÉM, para uma prova subjetiva sugiro que vejam que o STJ tem entendimento CONTRÁRIO:
Não há bis in idem na consideração da natureza e quantidade da droga em mais de uma etapa da dosimetria da pena, pois se trata de utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos: na primeira vez é utilizada para aumentar a pena-base e na terceira para afastar o benefício do tráfico privilegiado.
FONTE: FOCANORESUMO - MARTINA CORREA
-
A alternativa A estaria CORRETA à luz do entendimento atual do STJ:
“(...) Assim, nada impede que a quantidade da droga justifique a exasperação da pena-base e fundamente o não reconhecimento do tráfico privilegiado. Precedentes.
- Na espécie, destaque-se que a quantidade da droga apreendida, embora utilizada na primeira fase para justificar a exasperação da pena-base, não foi usada para definir o patamar da fração redutora pela incidência da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mas, sim, como um dos fatores impeditivos do seu reconhecimento, inocorrendo, assim, a alegada ofensa ao primado do ne bis in idem. Precedentes.”
STJ. 5ª Turma. HC 413.337/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 7/11/2017.
-
ATENÇÃO PARA O ENTENDIMENTO DO STJ
segundo entendimento da Quinta Turma desta Corte, não configura 'bis in idem' a utilização da quantidade e da natureza da droga apreendida, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes, sendo essa hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM". (HC 430.488/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 05/03/2018)
O STJ faz distinguishing de seu entendimento e do STF
-
04/06/2018, às 14:51:17, você respondeu a opção A.Certa!
Em 27/01/2018, às 12:43:46, você respondeu a opção E.Errada!
Em 09/11/2017, às 12:44:29, você respondeu a opção E.Errada!
É errando que se aprende!
-
– CONFORME JÁ DECIDIU O STJ – A POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO CONFIGURA CRIME DOLOSO e, quando cometido no interior do estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal # LEP (Lei n. 7.210/84). (STJ)
– CONFORME JÁ DECIDIU O STJ – A COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO (artigo 28 da Lei n.11.343/06) exige a ELABORAÇÃO DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE que evidencie a natureza e a quantidade da substância apreendida. (STJ)
– CONFORME JÁ DECIDIU O STJ – O LAUDO PERICIAL DEFINITIVO atestando a ilicitude da droga afasta eventuais irregularidades do LAUDO PRELIMINAR realizado na fase de investigação.(STJ)
– CONFORME JÁ DECIDIU O STJ – O LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR da substância entorpecente constitui condição de PROCEDIBILIDADE PARA APURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. (STJ)
-
A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu e também para afastar o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) ou para, reconhecendo-se o direito ao benefício, conceder ao réu uma menor redução de pena. Haveria, nesse caso, bis in idem.
-
GABARITO A
Complementando:
LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE X CONSUMO PESSOAL
Art. 50 § 1°, LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE: é suficiente:
· o laudo de constatação da natureza e
· quantidade da droga firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
Art. 28 § 2°, CONSUMO PESSOAL:
· NATUREZA e a QUANTIDADE da substância apreendida,
· ao LOCAL e às CONDIÇÕES em que se desenvolveu a ação,
· às CIRCUNSTÂNCIAS SOCIAIS e PESSOAIS,
· bem como à CONDUTA e aos ANTECEDENTES do agente.
bons estudos
-
Acredito eu que a questão esteja desatualizada, podendo ser considerada incorreta também a alternativa "a".
PENAL. (...). QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR O REDUTOR. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. (...) AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...)
4. Segundo entendimento da Quinta Turma desta Corte, não configura bis in idem a utilização da quantidade e da natureza da droga apreendida, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes, sendo essa hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM.
Precedentes.
(...)
(HC 420.904/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 01/12/2017)
-
GAB. Letra A: A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e afastar a redução prevista no § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, sob pena de caracterizar bis in idem.
A valoração da natureza e da quantidade da droga deverá ser realizada na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. STF. Plenário. HC 112776/MS e HC 109193/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgados em 19/12/2013 (Info 733).
-
Boa tarde!
Outra questão para fixar..
CESPE 2017-DELEGADO
>A natureza e a quantidade da droga apreendida não podem ser usadas,concomitamente,na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena,sob pena de bi in idem.
CERTO
-
A alternativa A está correta. Segundo entendimento do STF, a natureza e a quantidade da droga NÃO
podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu e nem para afastar o tráfico privilegiado ou para, reconhecendo-se o direito ao benefício, conceder ao réu uma menor redução de pena.
A alternativa B está incorreta. A natureza da pena do crime de posse de drogas para uso pessoal NÃO dispensa a realização de laudo de constatação da substância para aferir a tipicidade da conduta.
A alternativa C está incorreta. Como você já sabe, o STJ entende que o crime de associação para o tráfico não é considerado equiparado a hediondo.
A alternativa D está incorreta. A consumação do crime de tráfico de drogas se dá com a realização de quaisquer dos núcleos do tipo penal, sendo irrelevante que a droga apreendida não tenha chegado ao seu destino, ou que tenha sido distribuída a terceiros.
A alternativa E está incorreta. Não e trata de agravante, mas sim de causa de aumento de pena, a ser considerada na terceira fase da aplicação da pena.
-
Resposta: Letra A
Tráfico de drogas: dosimetria e bis in idem
A natureza e a quantidade do entorpecente podem ser consideradas, alternativamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria penal.
Configura bis in idem a adoção – mesmo que em instâncias diversas – das mesmas circunstâncias para agravar a sanção penal tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena.
Assim, utilizado o critério da natureza e da quantidade dos entorpecentes para elevar a pena-base (primeira fase da dosimetria), a causa de diminuição (terceira fase da dosimetria) do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 deve ser aplicada no patamar de 2/3, se não houver nenhum outro fundamento fixado pelas instâncias antecedentes para impedir sua aplicação em grau máximo. Ademais, o reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos que vedavam a substituição da pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 44, caput), bem como da norma que impunha regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º), torna necessário o reexame da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e dos requisitos para fixação do regime prisional. RHC 122.684/MG, rel. min. Cármen Lúcia, julgado em 16-9-2014, acórdão publicado no DJE de 30-9-2014. (Informativo 759, Segunda Turma)
-
A fim de encontrar a resposta correta, iremos analisar todas as alternativas propostas pela questão:
Item (A) - De regra, a utilização dos mesmos fatores para fins de aumento de pena em fases distintas
da dosimetria da pena configura bis in idem. Esse vem sendo, inclusive, o
entendimento do STJ, senão vejamos:
"PENAL E
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA.
DUPLA VALORAÇÃO. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1.
Considerada a quantidade de droga na primeira fase da dosimetria para
aumentar a pena-base, sua consideração como motivo para afastar a aplicação
da minorante prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 configuraria
indevido bis in idem. Precedentes.
2. Agravo
regimental improvido.
(STJ, Sexta
Turma, Relator Nefi Cordeiro, DJe de 25/09/2018)
A assertiva
contida neste item está correta.
Item (B) - O laudo de constatação da substância entorpecente tem por finalidade verificar se a substância é ilícita e, via de consequência, se há a materialidade do crime. Com efeito, seu objetivo é atestar a tipicidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, sendo irrelevante a natureza da pena cominada. Sendo assim, a assertiva contida neste item está incorreta.
Item (C) - O Plenário do STF no âmbito do HC 118.533/MS, da relatoria da
Ministra Cármen Lúcia concluiu, quanto ao crime de tráfico privilegiado de drogas, que não possui natureza hedionda e, por conseguinte, não são
exigíveis requisitos mais severos para o livramento condicional (Lei
11.343/2006, art. 44, parágrafo único) e tampouco incide a vedação à progressão
de regime (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 2º) para os casos em que aplicada a causa
de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/2006 (Vide Informativo 831
do STF).
A Terceira Seção do STJ, na Petição 11796/DF, em Recurso
Repetitivo da relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, publicada no
de 29/11/2016, aderiu ao posicionamento sedimentado no STF cancelando,
inclusive, a Súmula nº 512 (A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de
tráfico de drogas).
O crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, no entanto, é equiparado a crime hediondo por força do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990.
Quanto ao crime de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, há de se salientar que não se encontra no rol taxativo do artigo 1º, da Lei nº
8072/1990, nem é equiparado a crime hediondo pelo artigo 2º da Lei nº 8.072/1990. Este é o entendimento adotado pelo STJ cujas razões constam do julgado transcrito na sequência:
"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO
OU EQUIPARADO. BENEFÍCIOS. REQUISITO OBJETIVO. PROGRESSÃO DE
REGIME E LIVRAMENTO
CONDICIONAL. LAPSOS TEMPORAIS DISTINTOS.
CUMPRIMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) NO CASO DE PROGRESSÃO E DE 2/3 (DOIS
TERÇOS) PARA O
LIVRAMENTO, VEDADA A SUA
CONCESSÃO AO REINCIDENTE
ESPECÍFICO. ARTS. 112 DA LEI DE
EXECUÇÃO PENAL E 44 DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO.
1. A jurisprudência pacífica do
Superior Tribunal de Justiça reconhece que o
crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n.
11.343/2006) não figura no rol de delitos hediondos ou a eles equiparados,
tendo em vista que não se encontra expressamente previsto no rol
taxativo do art. 2º da Lei n. 8.072/1990.
2. Não se
tratando de crime hediondo, não se exige, para fins de concessão do benefício
da progressão de regime, o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for
primário, e de 3/5, se reincidente para a progressão do regime prisional,
sujeitando-se ele apenas ao lapso de 1/6 para preenchimento do requisito
objetivo.
3. No
entanto, a despeito de não ser considerado hediondo o crime de associação para
o tráfico, no que se refere à concessão do livramento condicional, deve-se,
em razão do princípio da especialidade,
observar a regra estabelecida pelo art. 44, parágrafo único, da Lei n.
11.343/2006, ou seja, exigir o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, vedada
a sua concessão ao reincidente específico.
4. Ordem parcialmente concedida para afastar a
natureza hedionda do crime de associação para o tráfico e determinar que o
Juízo da execução, no que se refere a tal delito, proceda a novo cálculo da
pena, considerando, para fins de progressão de regime e de livramento
condicional, respectivamente, as frações de 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois
terços)." (STJ; Sexta Turma; HC 429672/SP; Relatar Antônio Saldanha
Palheiro; DJe 08/03/2018)
Sendo assim, a assertiva contida neste item está incorreta.
Item (D) - O crime tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, caput e § 1º, da Lei nº 11.343/2006, é classificado como
crime de ação múltipla ou conteúdo variado, ou seja: é aquele em que o tipo
penal descreve várias modalidades de realização do crime, sendo certo que a
prática de um ou mais verbos do tipo caracterizará crime único. Assim, antes mesmo que haja a venda da droga, praticada uma das conduta constantes do artigo 33, § 1º, da Lei 11.343/2006, já se configura o referido crime, senão vejamos:
" Art. 33 - Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas."
Diante dessas considerações, tem-se que a assertiva contida neste item é incorreta.
Item (E) - No que tange o cálculo da pena, o nosso ordenamento jurídico adotou
expressamente o sistema trifásico no artigo 68 do Código Penal, que assim
dispõe: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento".
A proximidade de presídio, escola e hospital, configura causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, devendo incidir na terceira fase da aplicação da pena.
A assertiva contida neste item está errada.
Gabarito do professor: (A)
-
a) CORRETA
Origem: STF e STJ
A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu (1ª fase da dosimetria) e também para conceder ao réu uma menor redução de pena na aplicação do benefício do art. 33, § 4º (3ª fase de dosimetria). Haveria, nesse caso, bis in idem. Assim, a natureza e a quantidade do entorpecente não podem ser utilizadas na 1ª fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, e na 3ª fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em um sexto (menor percentual). A valoração da natureza e da quantidade da droga deverá ser realizada na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. STF. Plenário. HC 112776/MS e HC 109193/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgados em 19/12/2013 (Info 733). STF. 2ª Turma. RHC 122684/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 16/9/2014 (Info 759). As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem. STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 (repercussão geral). Em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que configura bis in idem a utilização da natureza e da quantidade de entorpecente, concomitantemente, na 1ª e na 3ª fases da dosimetria da pena. STJ. 5ª Turma. HC 329.744/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 19/11/2015.
FONTE: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/listar/20?categoria=11&palavra-chave=princ%C3%ADpios+&criterio-pesquisa=e
-
"O crime de associação para o tráfico de entorpecentes não é equiparado a hediondo, uma vez que tal delito tem tipificação própria e é autônomo em relação ao de tráfico de entorpecentes." (STJ, HC 14.321-RJ, 5ª Turma, Relator Ministro Félix Fisher, RT 790/577)"
-
Lei de Drogas - Causa de aumento de pena - 1/6 a 2/3 na terceira fase de cálculo de pena.
-
Associação ao tráfico não é equiparado a hediondo!!!!! Contudo, deve ser observado o cumprimento de 2/3 da pena para o livramento condicional, vedada a sua concessão ao reincidente específico (Teoria ampliativa - não precisa ser o mesmo bem jurídico tutelado)
-
Dosimetria da pena - Sistema trifásico
1 Fase
Circunstancias judiciais
2 Fase
Circunstâncias atenuantes e agravantes
3 Fase
Causas majorantes e minorantes
Tráfico privilegiado e Associação para o tráfico
*Não possui natureza hedionda
-
Assertiva A
A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e afastar a redução prevista no § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, sob pena de caracterizar bis in idem.
-
GABARITO LETRA A
LEI Nº 11343/2006 (INSTITUI O SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS - SISNAD; PRESCREVE MEDIDAS PARA PREVENÇÃO DO USO INDEVIDO, ATENÇÃO E REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS; ESTABELECE NORMAS PARA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS; DEFINE CRIMES E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS)
ARTIGO 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
-
A fim de complementar, colaciono entendimento do STJ no que tange à causa de aumento prevista no art. 40 [nas dependências ou imediação escolar] da Lei 11.343/06.
->Não incide a causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 em caso de tráfico de drogas cometido nas dependências ou nas imediações de igreja.
O tráfico de drogas cometido em local próximo a igrejas não foi contemplado pelo legislador no rol das majorantes previstas no inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006, não podendo, portanto, ser utilizado com esse fim tendo em vista que no Direito Penal incriminador não se admite a analogia in malam partem [INFO 671 do STJ].
->Não incide a causa de aumento de pena do art. 40, III, da LD se o crime foi praticado em dia e horário no qual a escola estava fechada e não havia pessoas lá
Não incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, se a prática de narcotraficância ocorrer em dia e horário em que não facilite a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas. Ex: se o tráfico de drogas é praticado no domingo de madrugada, dia e horário em que o estabelecimento de ensino não estava funcionando, não deve incidir a majorante [INFO 622 do STJ].
FONTE: Dizer o Direito.
-
O tráfico de drogas no qual incide a causa de diminuição de pena por se tratar de agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) não é hediondo, conforme têm decidido o STF (118.533/MS, j, 23/06/2016) e o STJ (AgRg no HC 455.227/SP, 13/11/2018). Note-se que, para afastar definitivamente qualquer controvérsia no âmbito da progressão de regime, o legislador inseriu na LEP disposição expressa no sentido de que o tráfico privilegiado não é considerado hediondo (art. 112, § 5º, com redação dada pela Lei 13.964/19).
"A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não figura no rol de delitos hediondos ou a eles equiparados, tendo em vista que não se encontra expressamente previsto no rol taxativo do art. 2º da Lei n. 8.072/1990". (AgRg no HC 499.706/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 27/06/2019).
-
A questão está desatualizada, de acordo com a tese 131 do Jurisprudência em teses do STJ
-
Jurisprudência em teses 131 do STJ:
45) A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob pena de caracterizar bis in idem.
12) A comprovação da materialidade do delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) exige a elaboração de laudo de constatação da substância entorpecente que evidencie a natureza e a quantidade da substância apreendida.
28) O crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11. 343/2006) não figura no rol taxativo de crimes hediondos ou de delitos a eles equiparados.
13) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é suficiente para a consumação do delito.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: TRATA-SE DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA E NÃO DE CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE,
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
-
TODA VEZ QUE ACERTO UMA QUESTAO DESSAS , ME SINTO ORGULHOSO .
A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base(PRIMEIRA FASE) e afastar a redução prevista no § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006(TERCEIRA FASE), sob pena de caracterizar bis in idem
A proximidade de presídio, escola e hospital configura circunstância agravante a ser considerada na segunda fase de aplicação da pena.(CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA TERCEIRA FASE)
-
ATENÇÃO - ENTENDIMENTO ATUAL DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE O TEMA DA LETRA "A"
- Inicialmente, é necessário explicar que o STF fixou a seguinte tese em repercussão geral: As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem. (STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014) (Repercussão Geral – Tema 712).
A partir daí, as duas Turmas do STJ passaram a decidir de forma diferente:
- 6ª Turma do STJ: A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que a valoração da quantidade e/ou da natureza da droga é restrita a apenas uma das fases da dosimetria, sendo vedada a sua consideração concomitante na primeira fase para aumentar a pena-base e na terceira fase para afastar ou mesmo modular o quantum de redução (STJ. 6ª Turma. AgInt no HC 545.926/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 26/05/2020).
- 5ª Turma do STJ: (...) Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. (...) (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 549.034/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 09/06/2020).
Assim, a 5ª Turma do STJ faz a seguinte distinção:
• Utilizar natureza e quantidade para aumentar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para definir o percentual de redução da pena do § 4º do art. 33 (ex: definir no mínimo legal de 1/6): não pode. Configura bis in idem.
• Utilizar natureza e quantidade para aumentar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para negar o benefício do § 4º do art. 33: pode. Isso não teria sido proibido pelo STF no Tema 712.
Fonte: Dizer o Direito
-
Jurisprudencia em tese:
46) A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem, tratando-se de hipótese diversa da Repercussão Geral - TEMA 712/STF.
, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019
, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019
, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 27/06/2019
, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 13/06/2019
, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019
, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019
-
Súmula 512-STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
• Aprovada em 11/06/2014, DJe 16/06/2014.
• Cancelada.
Pacote anticrime
Em 2019, foi editada a Lei nº 13.964/2019, que acrescentou o § 5º ao art. 112 da LEP positivando o entendimento acima exposto:
Art. 112 (...)
§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.
FONTE: DIZER O DIREITO
-
Debate mais importante atualmente da lei de Drogas.
STF: Há bis in idem
STJ: Depende
6° Turma: Há bis in idem
5° Turma: Depende
-Definição do percentual do benefício do artigo 33, §4°: Há bis in idem
-Negação do benefício do artigo 33, §4°: Não há bis in idem