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Válido ressaltar que o referido tipo penal não traz a exigência de um número mínimo de integrantes, bem como não exige a participação de agentes do Estado para sua configuração.
A redação do art. 288-A estabelece: "Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código".
Segundo a doutrina de Rogério Greco, em seu artigo "Comentários sobre o crime de constituição de milícia privada Art. 288-A do Código Penal": "Esse grupo, portanto, apontado pelo tipo penal, só pode ser aquele ligado ao extermínio de pessoas, ou seja, um grupo, geralmente, de "justiceiros", que procura eliminar aqueles que, segundo seus conceitos, por algum motivo, merecem morrer. Podem ser contratados para a empreitada de morte, ou podem cometer, gratuitamente, os crimes de homicídio de acordo com a "filosofia"do grupo criminoso, que escolhe suas vitimas para que seja realizada uma "limpeza".
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Sobre a letra E
É crime formal, então, consuma-se com a simples prática dos verbos, não sendo necessário que se efetivem os crimes.
"Consuma o delito aquele que almejava uma agência e uma lotérica e antes do assalto, o bando é flagrado com ferramentas" (STJ, 6ª Turma)
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A respeito do crime previsto no artigo 288-A do Código Penal, César Roberto Bitencourt leciona:
"Trata-se de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, não requerendo qualidade ou condição especial); formal (não exige para sua consumação a produção de nenhum resultado naturalístico); de forma livre(pode ser praticado por qualquer meio que o agente escolher); comissivo (o verbo núcleo indica que somente pode ser cometido por ação); permanente(sua consumação alonga-se no tempo, dependente da atividade do agente, que pode ou não cessá-la ou interrompê-la quando quiser, não se confundindo, contudo, com crime de efeito permanente, pois neste a permanência é do resultado ou efeito (v. G., homicídio, furto etc.), e não depende da manutenção da atividade do agente; de perigo comum abstrato (perigo comum que coloca um número indeterminado de pessoas em perigo; abstrato é perigo presumido, não precisando colocar efetivamente alguém em perigo); plurissubjetivo (trata-se de crime de concurso necessário, isto é, aquele que por sua estrutura típica exige o concurso de mais de uma pessoa, no caso, mais de três) unissubsistente (crime cuja conduta não admite fracionamento)." https://cezarbitencourt.jusbrasil.com.br/artigos/121935991/constituicao-de-milicia-privada
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Quanto à quantidade mínima de participantes a doutrina é bastante divergente: Masson defende 3, Bitencourt, Greco e Sanches 4, Nucci 2.
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a)É possível haver esse tipo de associação criminosa para a prática de crimes preterdolosos. (ERRADO)
Segundo Masson: "A fórmula legislativa, embora ampla "qualquer dos crimes previstos neste Código" -, deve ser interpretada com cautela. Com efeito, o dispositivo somente se aplica aos crimes dolosos, uma vez que a constituição de milícia privada é logicamente incompatível com o propósito de praticar crimes culposos ou preterdolosos, pois nestes o resultando é involuntário, despontando como inconcebível que alguém se proponha a um resultado que não quer ou sequer assume o risco de produzir".
b)A finalidade consiste na prática de crimes previstos no Código Penal e na legislação penal extravagante, para a subsunção ao artigo 288-A do Código Penal.(ERRADO)
O artigo 288-A, do código penal é expresso ao afirmar: "com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código".
c)Tendo em vista que o tipo penal não exige o número mínimo de participantes, é possível o crime de constituição de milícia privada com mais de um agente. (ERRADO)
Como ressaltado pelos colegas, a quantidade mínima de participantes segundo a doutrina é bastante divergente.
d)Em que pese o fato de o tipo penal não exigir um número mínimo de participantes, tampouco os requisitos da estabilidade e da permanência, a doutrina e a jurisprudência têm sustentado que a quantidade mínima de 3 (três) pessoas, além da estabilidade e da permanência, são requisitos ínsitos ao tipo do artigo 288-A do Código Penal, tal como sucede em relação ao artigo 288 do mesmo diploma legal. (CORRETO)
Segundo Masson: "A união estável e permanente dos agentes é fundamental para a constituição de milícia privada, e também para diferenciá-la do concurso de pessoas (coautoria e participação) para a prática de delitos em geral.
No crime tipificado no arl. 288-A do Código Penal é imprescindível o vínculo associativo, caracterizado pela estabilidade e pela permanência entre seus integrantes".
e)A consumação exige a efetiva prática de crimes por parte de organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão. (ERRADO)
Por fim, por se tratar de crime formal, não exige a efetiva prática dos crimes para os quais se reuniram, consumando-se com a simples associação estável e permanente.
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a) ERRADO - pois nos crimes preterdolosos o resultado não é intencional. Portanto, não há como associar-se para cometer crimes que não são intencionais, uma vez que nos delitos culposos há uma previsibilidade objetiva do resultado, mas que não foi realizada pelo agente por inobservância de um dever objetivo de cuidado.
b) ERRADO - a redação do art. 288-A do CP abarca somente para a prática de delitos previstos no Código Penal, e não em outras leis.
c) ERRADO - prevalece na doutrina e na jurisprudência que o mínimo seria de 3 (três) participantes, como no delito de associação criminosa.
d) CERTO - Em que pese o fato de o tipo penal não exigir um número mínimo de participantes, tampouco os requisitos da estabilidade e da permanência, a doutrina e a jurisprudência têm sustentado que a quantidade mínima de 3 (três) pessoas, além da estabilidade e da permanência, são requisitos ínsitos ao tipo do artigo 288-A do Código Penal, tal como sucede em relação ao artigo 288 do mesmo diploma legal.
e) ERRADO - é delito formal. Para a consumação, basta a efetiva constituição da milícia privada, não sendo necessário a efetiva prática de crimes por parte da organização.
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Pensei que a quantidade mínima fossem 4 participantes. Há divergência doutrinária quanto a isso, não?
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A questão deveria ser anulada, senão vejamos.
Não é verdade que " doutrina e a jurisprudência têm sustentado que a quantidade mínima de 3 (três) pessoas". Apenas, a título de exemplo, Rogério Greco, no Código Penal Comentado, 2015, p. 965, afirma: "Alberto Silva Franco, com a precisão que lhe é peculiar, buscando o significado da palavra 'grupo', preleciona: 'em matéria penal, a ideia de grupo, vincula-se, de imediato, a uma hipótese de crime plurisubjetivo, mas, nesse caso, quantas pessoas devem, no mínim, compor o grupo? O texto é totalmente silente a respeito. Mas é óbvio que a ideias de 'par' colide, frontalmente, com a de 'grupo': seria, realmente, um contrassenso cogitar-se de um grupo composto de duas pessoas... [...]". Conclui o renomado professor que a palavra 'grupo' denota a necessidade de, pelo menos, quatro pessoas, posição à qual nos filiamos." (grifo nosso)
Por outro lado, o professor Guilherme de Souza Nucci, em seu Manual de Direito Penal, Ed. Método, ao comentar o artigo em questão aduz: "Este delito difere da associação criminosa, prevista no Art. 288 do Código Penal, por dois principais motivos: a) é mais restrito quanto à sua finalidade, pois é grupo armado, semelhante ao militar, para cometer crimes previstos no Código Penal; b) não demanda um número mínimo de três participantes; logo, bastam dois indivíduos para formar um grupo paramilitar." Posicionamento inclusive que tornaria o item 'c' correto.
Por fim, não vi uma decisão sequer do STJ ou STF, a respeito do tema, delimitando o número mínimo de participantes.
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Leciona Rogério Sanches Cunhas (2015):
Quantas pessoas devem, no mínimo, integrar o grupo (no caso, organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão)? O texto é totalmente silente, fomentando a discussão.
Duas são as conclusões possíveis.
A primeira é no sentido de que o número de agentes deve coincidir com o da associação criminosa (anterior quadrilha ou bando), que é de três ou mais pessoas.
A segunda (à qual nos filiamos) se alinha ao conceito de organização criminosa, definida e tipificada na Lei no 12.850/13, que exige o número mínimo de quatro pessoas.
Pelo visto, a banca considrou a primeira conclusão a mais acertada.
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TRÁFICO: 2 OU +
ASSOCIAÇÃO: 3 OU +
ORGANIZAÇÃO: 4 OU +
T. A. O.: 2+, 3+, 4+
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GABARITO D
Diferenças:
a) Associação Criminosa – Art. 288 do CP:
a. Associarem-se três ou mais pessoas;
b. Dispensa estrutura ordenada e divisão de tarefas;
c. A busca da vantagem para o grupo e o mais comum, porém é dispensável;
d. Para o fim específico de cometer crimes (dolosos, não importando o tipo ou sua pena – atos imorais ou contravencionais não entram nesse tipo).
b) Organização Criminosa – Art. 2° da Lei 12.850/2013:
a. Associação de quatro ou mais pessoas;
b. Pressupões estrutura ordenada e divisão de tarefas, ainda que informalmente;
c. Com o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza (financeira; sexual...)
d. Mediante a prática de infrações penais (crime + contravenção) cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou sejam de caráter transnacional.
c) Constituição de Milícia – Art. 288-A:
a. Constituir organização paramilitar, milícia particular ou grupo de extermínio;
b. Apesar de dispensar, em regra, apresenta divisão de tarefas;
c. Busca de vantagem é dispensável;
d. Com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no CÓDIGO PENAL
OBS: 288 cabe somente para crimes, sendo este previstos no CP ou em outras Leis; já o 288-A é somente para os crimes tipificados no Código Penal.
Para haver progresso, tem que existir ordem.
DEUS SALVE O BRASIL.
whatsApp: (061) 99125-8039
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QUESTÃO DIVERGENTE...
DICA: ACENDER VELA ANTES DA PROVA E ORAR.
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Não vejo porque quem elabora algumas dessas alternativas não se esforça pra escrever uma frase mais clara.
É possível que uma Milícia Privada seja constituída e pratique vários crimes preterdolosos. Claro.
O resultado apenas é culposo.
Uma milícia que seja constituída para sair pelas ruas "dando porrada" nas pessoas... e várias pessoas acabam morrendo, teremos crimes preterdolosos praticados por milícia. Não?
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GABARITO: D
O delito em comento pressupõe a associação de pessoas com a específica finalidade de cometer crimes. Por expressa previsão legal, esse delito só se configura se a intenção for a de cometer crimes do Código Penal. Se a milícia visar exclusivamente ao cometimento de crimes de lei especial, o enquadramento será no delito de associação criminosa.
Não pare até que tenha terminado aquilo que começou. - Baltasar Gracián.
-Tu não pode desistir.
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Quiseram fazer questão inteligente e fizeram burrada. Simples.
Mais uma para a seção "jurisprudência de banca". Nesse caso, já sabemos o que acha a FMP (decorem): "Em que pese o fato de o tipo penal não exigir um número mínimo de participantes, tampouco os requisitos da estabilidade e da permanência, a doutrina e a jurisprudência têm sustentado que a quantidade mínima de 3 (três) pessoas, além da estabilidade e da permanência, são requisitos ínsitos ao tipo do artigo 288-A do Código Penal, tal como sucede em relação ao artigo 288 do mesmo diploma legal."
Falta ver o que pensam CESPE, FCC, Vunesp, Fundatec...
É o jeito, companheiros.
NEXT
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Essa eu realmente não entendi. Em anotação de aula do Rogério Sanches (2018) foi dito que os Tribunais ainda não se manifestaram sobre o número de agentes, face ao silêncio da Lei. Quanto a doutrina há três posições. A primeira é no sentido de que o número de agentes deve coincidir com o da Associação Criminosa, que é de 3 ou +. A segunda posição (dele, inclusive) se alinha ao conceito de organização criminosa, mínimo de 4 pessoas. Tem ainda a posição de Nucci, 2 ou +. Bom, excluído a posição de Nucci, a assertiva D ao dizer que o mínimo é de 3 pessoas abarca duas posições doutrinárias. Porém, ao também dizer que a Jurisprudência é neste sentido, despontou grave dúvida, face ao lecionado por Sanches. Concordo com o colega que a questão deveria ter sido anulada, caso se confirme não haver manifestação jurisprudencial.
Avante!
Fonte: Código Penal Para Concurso
Rogério Sanches, pg. 768
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Não encontrei o precedente jurisprudencial a que se fundou o examinador. Paciência.
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Indiscutivelmente, não foi a melhor forma de redigir a questão. De qualquer maneira, a assertiva D não indica a prevalência dessa posição, mas apenas que ela vem sendo sustentada pela doutrina e jurisprudência. Logo, apesar de não ser a melhor redação, ainda é uma questão válida.
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A
questão cobrou conhecimentos acerca do crime de constituição de milícia privada
(artigo 288-A do Código Penal).
A
– Errada. De acordo com o art. 288-A do Código Penal, configura o crime de
constituição de milícia privada a conduta de: Constituir,
organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia
particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes
previstos neste Código (penal). O elemento subjetivo deste crime é o dolo. Desta forma, ficam
excluídos os crimes culposos e os preterdolosos.
B
- Errada. De acordo com o art. 288-A do Código Penal, configura o crime de
constituição de milícia privada a conduta de Constituir,
organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia
particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes
previstos neste Código (penal).
C – Errada. Há divergência
doutrinária e jurisprudencial quanto ao número mínimo de participantes na
constituição de milícia privada. Segundo Rogério Sanches “A
primeira é no sentido de que o número de agentes deve coincidir com o da
associação criminosa (anterior quadrilha ou bando), atualmente três ou mais
pessoas. A segunda (à qual nos filiamos) se alinha ao conceito de organização
criminosa, definida e tipificada na Lei n° 12.850/13, que exige o número mínimo
de quatro pessoas.”
D – Correta. A banca apontou esta alternativa como correta,
mas há divergência doutrinária e jurisprudencial
quanto ao número mínimo de participantes na constituição de milícia privada.
Segundo Rogério Sanches “A primeira é no sentido de que o número de
agentes deve coincidir com o da associação criminosa (anterior quadrilha ou
bando), atualmente três ou mais pessoas. A segunda (à qual nos filiamos) se
alinha ao conceito de organização criminosa, definida e tipificada na Lei n°
12.850/13, que exige o número mínimo de quatro pessoas.”
E
– Errada. Segundo Rogério Sanches “A consumação do delito se verifica, em
relação aos fundadores, no momento em que aperfeiçoada a convergência de
vontades entre os agentes para a constituição, organização, integração,
manutenção ou o custeio de organização paramilitar, milícia particular, grupo
ou esquadrão. Quanto àqueles que venham posteriormente a integrar-se ao grupo
já formado, verifica-se a consumação na adesão de cada qual”.
Gabarito, letra D
Referência
bibliográfica:
Cunha,
Rogério Sanches. Manual de direito penal parte especial (arts. 121 ao 361) I
Rogério Sanches Cunha- 8. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2016.
944p.
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Há divergência no sentido de se utilizar os critérios quantitativos da Organização Criminosa.
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GAB. D)
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GABA: D
a) ERRADO: Os crimes visados pela milícia privada devem ser dolosos, pois o elemento subjetivo especial (finalidade de praticar quaisquer dos crimes previstos neste código) é incompatível com a culpa e com o preterdolo.
b) ERRADO: Elemento subjetivo especial: finalidade de praticar quaisquer dos crimes previstos neste código
c) ERRADO: Justificativa no próximo item
d) CERTO: Masson entende que o número mínimo de agente é 3, pois quando o CP quis exigir 2 (ex: 155, § 4º, IV) ou 4 (ex: 146, § 1º), o fez expressamente. Entende também que o binômio estabilidade-permanência é inerente a este crime, sob pena de se configurar concurso eventual de agentes.
e) ERRADO: O crime é formal: basta a constituição para sua consumação, independentemente da efetiva obtenção do resultado.
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o artigo não fala de número de integrantes.
Constituição de milícia privada
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
Mas,
Podemos ter dúvida, enfim, sobre a quantidade mínima, se três ou mais membros, mas uma coisa é certa: não pode ser menos, pois, nesse caso, repetindo, não seria um grupo, mas somente uma dupla, ou seja, apenas um par e não um grupo! Assim, no nosso entendimento, o crime de “constituição de milícia privada” não pode ser composto somente de duas pessoas; estamos convencidos de que, ante a lacuna legal, seja adequado exigir-se, a exemplo do crime de quadrilha (288), o mínimo de mais de três pessoas.
https://cezarbitencourt.jusbrasil.com.br/artigos/121935991/constituicao-de-milicia-privada