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A) CERTO. Publicidade clandestina = "merchandising" que não identifica a mensagem publicitária claramente, o que é ilícito.
O "merchandising" é uma técnica publicitária com a aparição do produto sem declaração ostensiva da marca, sendo uma mensagem subliminar (ex.: uso de diversos carros da Ford num filme). Será vedado se não se adaptar ao princípio da mensagem publicitária, não podendo ludibriar o consumidor. Logo, "a violação do dever de identificação da publicidade caracteriza a publicidade clandestina, espécie de publicidade ilícita".
B) ERRADA. Art. 30, CDC. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Como a oferta vincula o fornecedor, trata-se de uma obrigação contratual já. Antes das legislações mais modernas, a oferta era inserida na fase pré-contratual, sem relevo na formação da vontade. Atualmente, a oferta clara e precisa, somada à adesão do destinatário (consumidor), gerará responsabilidade contratual, tendo em vista que: oferta + adesão do consumidor = contrato. Logo, não há que se falar em responsabilidade pré-contratual, já que a oferta é o próprio contrato iniciado pelo fornecedor. Logo, "o descumprimento da oferta publicitária pelo fornecedor dá causa à responsabilidade contratual".
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Questão nº Q821285 da prova de Promotor do MPE-RR 2017 CESPE considerou correta a seguinte afirmação:
“O princípio da vinculação da oferta faz surgir uma obrigação pré-contratual do fornecedor do produto ou serviço”.
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Sobre a Letra C:
CDC, Art. 37, § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Sobre a Letra D:
CDC, Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.
Sobre a Letra E:
Informativo 461 do STJ 2011: " Trata-se de REsp em que se discute a corresponsabilidade de determinada empresa de comunicação pelo fato de haver veiculado, em programa de TV, por intermédio de seu apresentador, propaganda enganosa de empréstimo ... Assim, a responsabilidade pelo produto ou serviço anunciado é daquele que o confecciona ou presta e não se estende à televisão, jornal ou rádio que o divulga. ..." [Também chamada de Publicidade de Palco]
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Ainda não consegui enxergar o erro da letra 'b'... se alguém puder esclarecer melhor, agradeço...
;)
RECURSO ESPECIAL Nº 1.370.708 - RN (2013/0007945-3)
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. PANFLETOS PUBLICITÁRIOS PROPAGANDA ENGANOSA POR OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO 1. No presente caso, trata-se da legalidade de multa imposta ao Makro Atacadista S/A em razão de publicidade enganosa por não ter veiculado em seus encartes promocionais distribuídos aos consumidores o preço nos produtos. 2. A propaganda comercial, consubstanciada em panfletos comerciais, para que atenda aos preceitos encartados no CDC, deve levar ao conhecimento do consumidor - a título de informação essencial do produto ofertado - o preço, podendo esse englobar custo, formas e condições de pagamento do produto ou serviço. 3. O artigo 30 do CDC confere à oferta - tida como espécie de publicidade apta a veicular uma forma de informação - caráter vinculante e, como tal, disposta a criar vínculo entre fornecedor e consumidor, surgindo uma obrigação pré-venda, no qual deve o fornecedor se comprometer a cumprir o que foi ofertado. 4. No caso do encarte publicitário in comento, verifica-se duas formas distintas de publicidade. Uma delas - que ora se examina - denominada de "uma super oferta de apenas um dia", apesar de não expor expressamente o preço numérico da promoção, afirmou o compromisso de garantir o menor preço nos produtos ali mencionados, sendo esses apurados com base em pesquisa realizada em concorrentes. 5. A veiculação de informação no sentido de que o valor a ser praticado seria menor do que o da concorrência, somado à fixação na entrada do estabelecimento de ampla pesquisa de preço, são elementos aptos a fornecer ao consumidor as informações das quais ele necessita a despeito do numerário a ser utilizado para adquirir a mercadoria, podendo, a partir de então, fazer uma opção livre e consciente quanto à aquisição dos produtos. 6. O encarte em tela, apesar de não especificar o preço, não é capaz de se consubstanciar em propaganda enganosa, pois traz outra informação, igualmente prevista no norma, que o substitui, qual seja, forma de aquisição do produto pelo menor custo. 7. Recurso especial provido.
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Não vejo erro na B. Segundo Leonardo Medeiros Garcia: "A oferta, por si só, já é suficiente para criar um vínculo entre fornecedor e consumidor,surgindo uma obrigação pré-contratual, devendo o fornecedor cumpri-la nos exatos termos anunciados, vinculando-o contratualmente". Código de Defesa do Consumidor comentado artigo por artigo, p. 287.
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Art. 35, III, CDC: O descumprimento da oferta rende ensejo à rescisão do próprio contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
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Acredito que o fundamento para a letra B estar errada não é só o CDC, 30, mas uma conjugação desse artigo com o CDC, 35, III. No art. 30 a oferta só foi feita, o que gera um obrigação pré-contratual:
Art. 30, CDC. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Esse foi exatamente o fundamento para a questão da prova do MP/RR, já indicada por outros colegas.
Ocorre que, aqui, houve o descumprimento da oferta, o que indica que ela foi feita e, em seguida, foi aceita, o que gera vínculo contratual, como bem observou o colega Klaus Costa. Assim, nesse caso, o fundamento passa a ser justamente o art. 35, III:
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Bons estudos!
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O único erro que consigo vislumbrar na alternativa B é que o descumprimento da Oferta pode dar azo à responsabilidade tanto contratual como pré-contratual. O que não torna a alternativa errada, apenas incompleta.
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Leonardo Garcia (Direito do Consumidor, pag. 297).
CDC: Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
O art. 36 do CDC, estampa o princípio da indentificação obrigatória da publicidade, proibindo a chamada publicidade clandestina, a qual tem por espécie a subliminar (atinge somente o inconsciente do consumidor, de modo que não perceba que está sendo induzido a compras).
Segundo o mesmo autor, o CDC não proíbe expressamente o merchandising ou teaser.
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Colegas, o erro da alternativa B consiste no fato de que a publicidade vincula o fornecedor e integra o contrato que vier a ser celebrado (art. 30, CDC). A alternativa considerou, portanto, que a responsabilidade seria contratual.
Obs.: ainda que se possa considerar que a expressão "que vier a ser celebrado" traduza justamente uma obrigação pré contratual, não foi essa a interpretação adotada.
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PROFESSOR LANDOLFO ANDRADE, G7 JURÍDICO:
PUBLICIDADE
a) Princípio da identificação da publicidade:
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Merchandising - permitido desde que o anunciante utilize-se dos créditos para informação de que será exibido uma publicidade de determinado produto.
Publicidade subliminar - prática abusiva e fere o princípio da identificação da publicidade.
b) Princípio da vinculação contratual da publicidade
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
c) Princípio da transparência da fundamentação da publicidade
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:
Pena - Detenção de um a seis meses ou multa.
d) Princípio da inversão do ônus da prova:
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
PUBLICIDADE ENGANOSA
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Independente de dolo ou culpa, o fornecedor anunciante responde pelo dano causado.
Tanto o fornecedor anunciante quanto aquele que tirou proveito da publicidade enganosa.
PUBLICIDADE ABUSIVA
art. 37 [...]
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
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REsp 604.172/SP
AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDAO - APLICAÇAO ANALÓGICA DA SÚMULA 182 - PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL - AÇAO CIVIL PÚBLICA - CONSUMIDOR - VEÍCULOS DE COMUNICAÇAO - EVENTUAL PROPAGANDA OU ANÚNCIO ENGANOSO OU ABUSIVO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE - CDC, ART. 38 - FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS.
I - Falta prequestionamento quando o dispositivo legal supostamente violado não foi discutido na formação do acórdão recorrido.
II - É inviável o recurso especial que não ataca os fundamentos do acórdão recorrido. Inteligência da Súmula 182.
III - As empresas de comunicação não respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, Arts. 3º e 38). IV - O CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao anunciante - não às empresas de comunicação (Art. 3º, CDC).
V - Fundamentação apoiada em dispositivo ou princípio constitucional é imune a recurso especial.
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Questionável mesmo essa "b"
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No tocante à alternativa "B" vejo que realmente a responsabilidade é contratual, e não pré-contratual conforme exposto na alternativa, tornando a incorreta, isso porque, como se verifica na parte final do Art. 30 do CDC a publicidade integra o contrato, vejamos abaixo:
"Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado."(grifamos)
Portanto, vejo que se trata de responsabilidade contratual. É evidente que não se pode olvidar da regra de interpretação favorável ao consumidor nos termos do Art. 47 do CDC, mas isso, reserva-se para uma questão discursiva.
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A questão trata da oferta e da
publicidade no Código de Defesa do Consumidor.
A) A violação do dever de identificação da publicidade caracteriza a
publicidade clandestina, espécie de publicidade ilícita.
Código de Defesa do Consumidor:
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal
forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Pois bem, a
respeito dos princípios informadores da atuação publicitária, Antonio Herman V.
Benjamin,autor do anteprojeto que gerou o CDC, enumera os
seguintes:
a) Princípio
da identificação da publicidade – pois não se admite a publicidade clandestina
ou subliminar.
(...)
É a proibição
da chamada publicidade clandestina.
A conhecida técnica de merchandising – que é especialmente praticada em
programas e filmes transmitidos pela televisão ou projetados em filmes no
cinema – afronta diretamente essa norma. O merchandising é a técnica utilizada para veicular
produtos e serviços de forma indireta por meio de inserções em produtos e
filmes. (Tartuce, Flávio. Manual de direito do consumidor : direito
material e processual / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves.– 5. ed.
rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO, 2016, p 1128
a 1233).
A
violação do dever de identificação da publicidade caracteriza a publicidade
clandestina, espécie de publicidade ilícita.
Correta
letra “A”. Gabarito da questão.
B) O descumprimento da oferta publicitária pelo fornecedor dá causa à
responsabilidade pré- contratual.
Código de Defesa do Consumidor:
Art. 30. Toda informação ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação
com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que
vier a ser celebrado.
Art. 35. Se o fornecedor de
produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade,
o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado
da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou
prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com
direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente
atualizada, e a perdas e danos.
O
descumprimento da oferta publicitária pelo fornecedor dá causa à
responsabilidade contratual.
Incorreta
letra “B”.
C) A publicidade enganosa, para que seja considerada como tal, deve levar o
consumidor à efetiva contratação, porque foi induzido ao erro.
Código de
Defesa do Consumidor:
Art. 37. É proibida toda
publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer
modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou
parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de
induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características,
qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados
sobre produtos e serviços.
§ 3° Para os efeitos deste
código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre
dado essencial do produto ou serviço.
A
publicidade enganosa, para que seja considerada como tal, basta induzir o
consumidor ao erro.
Incorreta
letra “C”.
D) A oferta realizada por representante autônomo não vincula o fornecedor,
quando este demonstrar que com ela não obteve nenhum proveito.
Código de
Defesa do Consumidor:
Art. 34. O fornecedor do produto
ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou
representantes autônomos.
A oferta
realizada por representante autônomo vincula o fornecedor, pois é
solidariamente responsável pelos atos de seu representante autônomo.
Incorreta
letra “D”.
E) O veículo de comunicação por que é transmitida a publicidade responde pela
exatidão e licitude de seu conteúdo.
Código de
Defesa do Consumidor:
Art. 38. O ônus da prova da veracidade
e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
O veículo
de comunicação por que é transmitida a publicidade não responde pela exatidão e
licitude de seu conteúdo, mas sim quem as patrocina.
Incorreta
letra “E”.
Resposta: A
Gabarito do Professor letra A.
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Q821285 Ano: 2017 Banca: CESPE Órgão: MPE-RR Prova: Promotor de Justiça Substituto
À luz da jurisprudência do STJ e do entendimento doutrinário a respeito do tema, assinale a opção correta acerca das práticas comerciais.
a) O fornecedor é subsidiariamente responsável pelos atos praticados por seus prepostos.
b) A publicidade enganosa é aquela que ofende direitos básicos da sociedade, ainda que possa ser totalmente verdadeira.
c) A cobrança de tarifa básica pelo serviço de telefonia fixa configura a prática da venda casada.
d) O princípio da vinculação da oferta faz surgir uma obrigação pré-contratual do fornecedor do produto ou serviço.
Nessa questão a Banca considerou correta a altenativa "D". Assim ainda que os termos trazidos nas questões "obrigação" e "responsabilidade" pré-contratual, pelas bancas sejam diferentes ambos possuem e mesmo efeito.
Quando o CDC faz referencia a contrato, o faz de maneira ampla, inserindo assim a relação pré-contratual, que é aquela efetivamente existenta no momento da oferta e que posteriormente estara inserida automaticamente no contrato caso o consumidor venha exercer seu direito de aquisiçao do produto ou serviço ofertado.
Portanto, com devida venia, aos colegas que pensam de marneira diversa acredito que esta questão deveria se anulada, pois a alternativa "B", esta correta.
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Quanto a alternativa B "O descumprimento da oferta publicitária pelo fornecedor dá causa à responsabilidade pré-contratual", fica a minha dúvida: e se o contrato não vier a ser celebrado. O fornecedor não terá responsabilidade? Para mim, não há sentido em se presumir que houve a contratação se não há informação nesse sentido.
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Acredito que o erro na B seja porque se houve descumprimento, presume-se que já houve a efetiva contratação.
Contudo, de fato o item é bem obscuro.
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PROPOSTA - para pessoa individualizada;
OFERTA - para a coletividade.
Segundo o Direito Civil, o contrato nasce, em regra, quando a proposta é aceita. A oferta se equipara à proposta quando possui todos os requisitos essenciais ao contrato.
A questão não afirmou se todos os requisitos foram cumpridos. Portanto, poderia ser interpretado que ainda estaríamos na fase pré-contratual. Assim, a alternativa B também pode estar correta.
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A. CORRETA. O descumprimento do princípio da identificação publicitária resulta em uma publicidade clandestina, também chamada de merchandising, modalidade ilícita de oferta
B. INCORRETA. Trata-se de responsabilidade contratual, pois a oferta vincula o fornecedor
C. INCORRETA. A responsabilidade do fornecedor pela publicidade enganosa independe do prejuízo ao consumidor, pois se baseia unicamente no fato do abuso do direito
D. INCORRETA. O fornecedor fica vinculado e responde solidariamente
E. INCORRETA. Não há qualquer responsabilidade para o veículo de comunicação