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LETRA B CERTAO art. 28, I a III da lei 11.343/06 não prevê pena de prisão para o usuário de drogas, somente penas restritivas de direito. Se o condenado não cumpre tais penas, só resta ao juiz aplicar-lhe admoestação verbal e depois multa. Se a multa não for paga, só cabe ao Estado executar a multa. Portanto, não há no Brasil, possibilidade jurídica de pena de prisão para o usuário de drogas que cometa os crimes do art. 28, por isso, discute-se se o art. 28 é crime ou não. O STF no RE 430.105/RJ decidiu por unanimidade que o art. 28 é crime. Não houve descriminalização, mas sim despenalização. O fato continua sendo crime, só não é mais punido com prisão.
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EMENTA:I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado.
(RE 430105 QO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516-523)
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Vale salienter que tal conduta típica continua sim sujeita a penas, tais penas só não são restritivas de liberdade, como consta na redação do referido art.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
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fácil identificar pois todas as questões, menos a certa, fala que não é mais crime, ou abolicio criminis...
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b) A posse de drogas para consumo pessoal continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, contudo, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal.
LETRA B – CORRETA – Segundo o professor Renato Brasileiro (in Legislação criminal especial comentada: volume único – 4 Ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: JusPodivm P. 700)
“c) despenalização e manutenção do status de crime: significa adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal ou processual, que visam, sem rejeitar o caráter criminoso da conduta, dificultar, evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, pelo menos, sua redução. É exatamente isso que ocorreu com o advento da Lei n° 11.343/06, que afastou a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas. Ora, o fato de o art. 1° da Lei de Introdução ao Código Penal estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção não impede que o legislador ordinário adote outros critérios gerais de distinção, ou até mesmo estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da Lei n° 11.343/06 - pena diversa da privativa de liberdade, a qual é apenas uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora. Com efeito, de acordo com o art. 5°, XLVI, da Constituição Federal, a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. Como se percebe, o próprio constituinte originário outorga ao legislador a possibilidade de, por ocasião da fase legislativa de individualização da pena, não apenas aplicar as penas ressalvadas no texto constitucional, como também criar outras penas ali não indicadas expressamente. Afinal, a expressão entre outras constante do referido dispositivo constitucional demonstra que o rol de penas aí previsto é meramente exemplificativo. Portanto, se o legislador resolveu afastar a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, daí não se pode concluir que teria havido descriminalização, sob pena de se interpretar a Constituição à luz da legislação ordinária, e não o contrário, como deve ser. De mais a mais, não se pode perder de vista que as infrações relativas ao usuário de drogas foram incluídas pela Lei n° 11.343/06 em um Capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas" (Título III, Capítulo III, arts. 27 a 30).” (Grifamos)
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a) Implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal.
LETRA A – ERRADA
A condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da lei 11.343/2006) transitada em julgado gera reincidência. Isso porque a referida conduta foi apenas despenalizada pela nova lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio crirninis). STJ. 6ª Turma. HC 275.126-SP, Rei. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/9/2014 (Info 549).(Grifamos)
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c) Pertence ao Direito penal, mas não constitui "crime", mas uma infração penal sui generis; houve descriminalização formal e ao mesmo tempo despenalização, mas não abolitio criminis.
LETRA C - ERRADA – Essa teoria foi criada pelo professor Luiz Flávio Gomes, contudo não foi a tese adotada pelo STF. Nesse sentido, o professor Renato Brasileiro (in Legislação criminal especial comentada: volume único – 4 Ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: JusPodivm P. 700):
a) descriminalização formal e transformação em infração sui generis: considerando que a Lei de Introdução ao Código Penal classifica como crime a infração penal punida com pena de reclusão ou detenção, e contravenção penal a infração apenada com prisão simples e multa (Decreto-Lei n° 3.914/41, art. 1°), teria havido descriminalização formal da conduta de porre de drogas para consumo pessoal. É nesse sentido o entendimento de Luiz Flávio Gomes. Segundo o autor, o porte de drogas para consumo pessoal não mais pode ser considerado como "crime", passando a funcionar como uma infração penal sui generis de menor potencial ofensivo;
GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada. 5a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 111. Segundo o autor, descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas, ou seja, o fato descrito na lei penal como infração penal deixa de ser crime. Há três espécies de descriminalização: a) formal: retira o caráter criminoso do fato, mas não o retira do campo do direito penal, tal qual ocorreu em relação ao art. 28 da Lei de Drogas; b) penal: elimina o caráter criminoso do fato e o transforma num ilicito civil ou administrativo; c) substancial: afasta o caráter criminoso do fato e o legaliza totalmente."”(Grifamos)
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d) Não pertence ao Direito penal, constituindo-se numa infração do Direito judicial sancionador, seja quando a sanção alternativa é fixada em transação penal, seja quando imposta em sentença final (no procedimento sumaríssimo da Lei dos Juizados), tendo ocorrido descriminalização substancial (ou seja: abolitio criminis).
LETRA D – ERRADA – Essa foi uma outra teoria desenvolvida, com o fito de descriminalizar a conduta prevista no art. 28. Contudo, o STF a rejeitou. Nesse sentido, o professor Renato Brasileiro (in Legislação criminal especial comentada: volume único – 4 Ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: JusPodivm P. 700):
“b) descriminalização substancial e transformação em infração do Direito judicial sancionador: sob o argumento de que teria havido descriminalização substancial, ou seja, abolitio criminis, há quem entenda que o art. 28 da Lei de Drogas não mais pertence ao Direito Penal, funcionando, na verdade, como uma infração do Direito judicial sancionador, seja quando sanção é fixada em transação penal, seja quando imposta em sentença final;” (Grifamos)
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Em que pese haja muita gente querendo a abolitio
Abraços
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Discute-se ainda se realmente houve uma despenalização, uma vez que o usuário fica sujeito a penas (Prestação de Serviço, Advertência etc). A melhor doutrina tem encampado que na verdade houve a 'descarcerização' do referido crime, não sendo mais possível, inclusive se descumpridas as medidas inicialmente impostas, que haja a prisão do usuário de drogas.
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O STF entende que o art. 28 da lei de drogas DESPENALIZOU a posse de drogas para uso pessoal. As condutas previstas no dispositivo NÃO DEIXARAM DE SER CRIMINOSAS.
Discute-se ainda se realmente houve uma DESPENALIZAÇÃO, uma vez que o usuário fica sujeito a penas (Prestação de Serviço, Advertência etc.). A melhor doutrina tem encampado que na verdade houve a 'DESCARCERIZAÇÃO' do referido crime, não sendo mais possível, inclusive se descumpridas as medidas inicialmente impostas, que haja a prisão do usuário de drogas.
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GABARITO (B)
A posse de drogas para consumo pessoal continua sendo crime.
> Entretanto, com a entrada da lei nova, houve uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal.
Em outras palavras, o STF entendeu que a conduta de transportar consigo drogas para consumo pessoal, por mais que fosse um ato ilícito, não gera malefícios a outrem. Logo, continua sendo crime - por ser ilegal - mas não há a necessidade de se impôr as penalidades existentes antes da entrada da "nova" lei, que não é mais tão nova assim.
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BONS ESTUDOS!
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GABARITO B
*Desde de 2007, esse artigo e o queridinho tanto das bancas como do legislador*
JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O CRIME DO ART. 28
- O autor da conduta do art. 28 da LD deve ser encaminhado diretamente ao juiz, que irá lavrar o termo circunstanciado e fará a requisição dos exames e perícias; somente se não houver juiz é que tais providências serão tomadas pela autoridade policial; essa previsão é constitucional.
- A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência. #MUDANÇADEENTENDIMENTO O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime. O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado. Obs.: Despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime. Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência. Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada.
- O cometimento do crime do art. 28 da Lei de Drogas deve receber o mesmo tratamento que a contravenção penal, para fins de revogação facultativa da suspensão condicional do processo.
- Em regra, compete à Justiça Estadual julgar habeas corpus preventivo destinado a permitir o cultivo e o porte de maconha para fins medicinais.
- NÃO cabe habeas corpus para discutir processo criminal envolvendo o art. 28 da LD
- Impossibilidade de privação da liberdade em caso da prática de ato infracional equiparado ao art. 28 da LD.
- Dever da acusação de demonstrar que a droga era para consumo pessoal. O réu não tem o dever de demonstrar que a droga encontrada consigo seria utilizada apenas para consumo próprio.
- Liberdade provisória para preso em flagrante com pequena quantidade de maconha.
- Decisão que reconhece detração penal analógica virtual NÃO serve para fins de reincidência.
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Assertiva B
A posse de drogas para consumo pessoal continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, contudo, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Considerar o réu reincidente por uma crime cuja pena sequer é a prisão viola o princípio constitucional da proporcionalidade.