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GABARITO: C
I - A eficácia horizontal dos direitos fundamentais é um fenômeno atual, através do qual os direitos fundamentais passam a vincular também a relação que se estabelece entre os particulares. Constrapõe-se a eficácia vertical (que continua plenamente adotada), que é o tratamento observado da Administração Pública para com os administrados.
IV - A constitucionalização do Direito envolve dois fenômenos: a) a constitucionalização inclusão, e b) a constitucionalização releitura. A primeira diz respeito ao tratamento pela própria Constituição, que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou ignorados; a segunda trata da impregnação de todo o ordenamento infraconstitucional pelos valores trazidos na Constituição. Observa-se que essa segunda é uma consequência dos princípios da Supremacia da Constituição e da sua eficácia. Daí porque a constitucionalização é um movimento tanto de baixo para cima (constitucionalização inclusão) como de cima para baixo ( constitucionalização releitura).
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GAB. C
comentarei somente o item IV -
Na lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto (obra de inegável predileção da Sra. Deborah Duprat, examinadora dos concursos para procurador da república), o fenômeno da constitucionalização se bifurca em duas vertentes de compreensão, quais sejam, a constitucionalização-inclusão e a constitucionalização releitura.
a) A chamada constitucionalização-inclusão consiste no “tratamento pela Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados” [Direito Constitucional. Teoria, História e Métodos de Trabalho. 2ª Ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2014. p. 44.].
Exemplo: a tutela constitucional do meio ambiente e do consumidor, algo até então inédito nas Constituições pretéritas. : essa inflação de assuntos no texto constitucional, marca das constituições analíticas, faz com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia científica, encontre um ponto de contato com a Constituição, cuja onipresença foi cunhada pela doutrina de ubiquidade constitucional.
b) A constitucionalização releitura traduz “a impregnação de todo o ordenamento pelos valores constitucionais”. Neste caso, os institutos, conceitos, princípios e teorias de cada ramo do Direito sofrem uma releitura, para, à luz da Constituição, assumir um novo significado. Portanto, a Constituição, que era mera coadjuvante, se torna protagonista na interpretação do direito infraconstitucional. Na feliz expressão de Paulo Bonavides, “Ontem, os Códigos; hoje, a Constituição” [Frase proferida por ocasião da solenidade de recebimento da Medalha Teixeira de Freitas, no ano de 1998].
Outros juristas adotaram uma classificação diferenciada para o fenômeno da constitucionalização do Direito. Não existe classificação certa ou errada, mas sim classificação útil ou inútil.
Quando se trata da constitucionalização do Direito, uma das mais célebres classificações é trazida por Louis Favoreu. O jurista francês elenca três grupos:
c) constitucionalização-elevação: aquela pela qual opera-se um deslizamento de assuntos, até então confinados no compartimento infraconstitucional, para elevarem-se ao texto constitucional.
d) constitucionalização-transformação aquela que impregna e transforma os demais ramos do Direito, para convertê-los em um Direito Constitucional Civil, Direito Constitucional Ambiental
e) constitucionalização juridicização: traduz o surgimento da força normativa da Constituição. Crítica: a força normativa da Constituição é um pressuposto para a constitucionalização do Direito, não exatamente uma categoria autônoma desse fenômeno.
A compilação pode ser encontrada na excelente monografia de Virgílio Afonso da Silva (A Constitucionalização do Direito. Os Direitos Fundamentais nas Relações entre Particulares. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 46-48).
FONTE: https://blog.ebeji.com.br/compreenda-de-uma-vez-por-todas-o-que-se-entende-por-constitucionalizacao-do-direito/
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Comentarei o item III -
O princípio da liberdade de conformação do legislador ensina que a atuação dos representantes do povo no Parlamento ocorre concomitantemente nas modalidades positiva e negativa, ou seja, a partir da ação e da omissão na elaboração de comandos normativos. Nas palavras de ANA PAULA DE BARCELLOS, “O silêncio legislativo (…) não é necessariamente um problema a ser resolvido, podendo ser uma opção política válida” (BARCELLOS, 2015, p. 666).
ANA PAULA DE BARCELLOS sintetiza o tema de maneira bastante elucidativa:
(...) se denomina autonomia da função legislativa ou liberdade de conformação do legislador, que não legislar é uma das possibilidades disponíveis ao legislador, só sendo possível falar de um dever constitucional de legislar nas hipóteses previstas pela Constituição. (…) não existe um dever geral de legislar oponível ao Legislativo, que tem a liberdade institucional de escolher o que vai ou não regulamentar. O dever de legislar só se verifica nas hipóteses previstas pela Constituição, devendo-se reconhecer, dentro dos limites daquilo que a Constituição definitivamente obriga ou proíbe, a discricionariedade estrutural do legislador (BARCELLOS, 2015, p. 667).
Luís Roberto Barroso assevera que:
"Relativamente ao Legislativo, a constitucionalização (i) limita sua discricionariedade ou liberdade de conformação na elaboração das leis em geral e (ii) impõe-lhe determinados deveres de atuação para realização de direitos e programas constitucionais. No tocante à Administração Pública, além de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela deveres de atuação, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prática de atos de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do legislador ordinário. Quanto ao Poder Judiciário, (i) serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ação direta), bem como (ii) condiciona a interpretação de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitações à sua autonomia da vontade, em domínios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais."
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Acréscimo item I
Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais no STF
EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. (...)
(RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821).
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Sobre a CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO, modernamente, em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado (de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se, inclusive, falar em Estado pós-social de direito), cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado.
Sob essa perspectiva, especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e princípio-matriz de todos os direitos fundamentais (art. 1.º, III, da CF/88), parece mais adequado, então, falar em um direito civil-constitucional, estudando o direito privado à luz das regras constitucionais e podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).
Essa situação, qual seja, a superação da rígida dicotomia entre o público e o privado, fica mais evidente diante da tendência de descodificação do direito civil, evoluindo da concentração das relações privadas na codificação civil para o surgimento de vários microssistemas, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, a Lei de Direito Autoral, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de Alimentos, a Lei da Separação e do Divórcio etc.
Todos esses microssistemas encontram o seu fundamento na Constituição Federal, norma de validade de todo o sistema, passando o direito civil por um processo de despatrimonialização.
Fala-se, então, em uma necessária e inevitável releitura dos institutos (Constituição-releitura), notadamente os de direito civil (e privado), sob a ótica constitucional.
Em síntese esquemática:
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
(Princípio-Matriz)
■ Direito Civil Constitucional
■ Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais
■ Descodificação do Direito Civil
■ Microssistemas
■ Despatrimonialização do Direito Civil
(LENZA, 2015)
Por fim, recomendo fortemente a leitura do artigo escrito por Barroso: "Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito
(O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil)". Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art04102005.htm
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a) A chamada constitucionalização-inclusão consiste no “tratamento pela Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados”[1]. Exemplo: a tutela constitucional do meio ambiente e do consumidor, algo até então inédito nas Constituições pretéritas. : essa inflação de assuntos no texto constitucional, marca das constituições analíticas, faz com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia científica, encontre um ponto de contato com a Constituição, cuja onipresença foi cunhada pela doutrina de ubiquidade constitucional.
b) A constitucionalização releitura traduz “a impregnação de todo o ordenamento pelos valores constitucionais”. Neste caso, os institutos, conceitos, princípios e teorias de cada ramo do Direito sofrem uma releitura, para, à luz da Constituição, assumir um novo significado. Portanto, a Constituição, que era mera coadjuvante, se torna protagonista na interpretação do direito infraconstitucional. Na feliz expressão de Paulo Bonavides, “Ontem, os Códigos; hoje, a Constituição”[2].
Outros juristas adotaram uma classificação diferenciada para o fenômeno da constitucionalização do Direito. Não existe classificação certa ou errada, mas sim classificação útil ou inútil. Em provas de concursos públicos, devemos conhecer as principais. Quando se trata da constitucionalização do Direito, uma das mais célebres classificações é trazida por Louis Favoreu. O jurista francês elenca três grupos:
c) constitucionalização-elevação: aquela pela qual opera-se um deslizamento de assuntos, até então confinados no compartimento infraconstitucional, para elevarem-se ao texto constitucional.
d) constitucionalização-transformação aquela que impregna e transforma os demais ramos do Direito, para convertê-los em um Direito Constitucional Civil, Direito Constitucional Ambiental
e) constitucionalização juridicização: traduz o surgimento da força normativa da Constituição. Crítica: a força normativa da Constituição é um pressuposto para a constitucionalização do Direito, não exatamente uma categoria autônoma desse fenômeno.
FONTE: https://blog.ebeji.com.br/compreenda-de-uma-vez-por-todas-o-que-se-entende-por-constitucionalizacao-do-direito/
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Alguém poderia comentar o erro do item II?
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I. Uma das consequências da constitucionalização do direito é a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais. CORRETA
II. No contexto do Estado constitucional, são legítimos a atuação discricionária do juiz e o controle judicial dos critérios de oportunidade e conveniência do gestor público. ERRADA: acredito que o erro da questão esteja ao afirmar ser legítimo ao juiz atuar com discricionariedade, tendo em vista que há na doutrina posições contrárias à existência de poder discricionário aos magistrados, entretanto, a grande maioria dos doutrinadores processualistas acatam a existência de atuação discricionária do juiz no desempenho do chamado poder cautelar geral". Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro deve ser aceita com cautela a afirmação de que o poder judiciário exerce poder discricionário, ele o faz, somente, segundo a autora, quando não atua no exercício da jurisdição propriamente dita. A seu ver, não há na atividade desempenhada pelo magistrado o papel criador da vontade do agente, como ocorre no poder discricionário.
III. O aumento da importância das Constituições democráticas, com a irradiação de suas normas para todo o ordenamento jurídico, ampliou a liberdade de conformação do legislador. ERRADA: comentários do Parquet Ombudsman
IV. A constitucionalização do direito engloba a constitucionalização-inclusão e a constitucionalização-releitura. CORRETA
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II. No contexto do Estado constitucional, são Ilegítimos a atuação discricionária do juiz e o controle judicial dos critérios de oportunidade e conveniência do gestor público.
a) A atuação do juiz não deve ser pautada por sua livre vontade, mas pela criteriosa aplicação dos ditames do ordenamento jurídico;
b) Também, o juiz não pode se imiscuir no mérito administrativo ( oportunidade e conveniência).
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Acertei a questão, mas os estudiosos e entusiastas do ativismo constitucional e neoconstitucionalismo sabem que o item II tá corretíssimo. Podem não admitir em ppúblico, mas é o efeito prático que se verifica no dia a dia: juiz decide do jeito que qwuer e ainda se intrmete no mérito do ato administrativo... além de legislar de todo jeito: negativamente e positivamente.. até os Sovietes tupiniquins (CNJ e CNMP) já agem ssim
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Exatamente, Alex. Concordo contigo.
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O ITEM II diz que o poder judiciário analisa diretamente o mérito administrativo.
Logo, está errado.
É mais uma questão de Português.
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sobre o item IV- Na lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, o fenômeno da constitucionalização do direito se bifurca em duas vertentes de compreensão, quais sejam, a constitucionalização-inclusão e a constitucionalização releitura.
A) A chamada constitucionalização-inclusão consiste no “tratamento pela Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados”. Exemplo: a tutela constitucional do meio ambiente e do consumidor, algo até então inédito nas Constituições pretéritas. Essa inflação de assuntos no texto constitucional, marca das constituições analíticas, faz com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia científica, encontre um ponto de contato com a Constituição, cuja onipresença foi cunhada pela doutrina de ubiquidade constitucional.
B) A constitucionalização-releitura traduz “a impregnação de todo o ordenamento pelos valores constitucionais”. Neste caso, os institutos, conceitos, princípios e teorias de cada ramo do Direito sofrem uma releitura, para, à luz da Constituição, assumir um novo significado. Portanto, a Constituição, que era mera coadjuvante, se torna protagonista na interpretação do direito infraconstitucional
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Sobre o item III - O aumento da importância das Constituições democráticas, com a irradiação de suas normas para todo o ordenamento jurídico, ampliou a liberdade de conformação do legislador. ERRADO.
"Panconstitucionalização e liberdade de conformação do legislador.
Embora uma das principais características do neoconstitucionalismo seja a defesa da constitucionalização do Direito, parte da doutrina defende que tal fenômeno deva ocorrer com parcimônia. Isso porque, segundo Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, a excessiva constitucionalização do Direito, conhecida como panconstitucionalização, poderia gerar um viés antidemocrático no ordenamento jurídico de determinado Estado; afinal, se tudo já está decidido e definido pela Constituição, é pequeno ou quase nulo o espaço de liberdade e conformação do legislador. Nessa linha, os representantes do povo seriam meros executores de medidas já impostas pelo constituinte, o que atentaria contra o regime democrático. Logo, para que a constitucionalização do Direito ocorra de forma democrática, é necessário que se respeite a liberdade de conformação do legislador.
Na prova do MP/PR 2019, foi considerada correta a seguinte afirmativa: Atribui-se viés antidemocrático à panconstitucionalização – excesso de constitucionalização do Direito -, porque, se o papel do legislador se resumir ao de mero executor de medidas já impostas pelo constituinte, nega-se autonomia política ao povo para, em cada momento de sua história, realizar suas escolhas."
Fonte: FUC do Ciclos.
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Na lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, o fenômeno da constitucionalização se bifurca em duas vertentes de compreensão, quais sejam, a constitucionalização-inclusão e a constitucionalização releitura.
a) A chamada constitucionalização-inclusão consiste no “tratamento pela Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados” [Direito Constitucional. Teoria, História e Métodos de Trabalho. 2ª Ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2014. p. 44.].
Exemplo: a tutela constitucional do meio ambiente e do consumidor, algo até então inédito nas Constituições pretéritas. : essa inflação de assuntos no texto constitucional, marca das constituições analíticas, faz com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia científica, encontre um ponto de contato com a Constituição, cuja onipresença foi cunhada pela doutrina de ubiquidade constitucional.
b) A constitucionalização releitura traduz “a impregnação de todo o ordenamento pelos valores constitucionais”. Neste caso, os institutos, conceitos, princípios e teorias de cada ramo do Direito sofrem uma releitura, para, à luz da Constituição, assumir um novo significado. Portanto, a Constituição, que era mera coadjuvante, se torna protagonista na interpretação do direito infraconstitucional. Na feliz expressão de Paulo Bonavides, “Ontem, os Códigos; hoje, a Constituição” [Frase proferida por ocasião da solenidade de recebimento da Medalha Teixeira de Freitas, no ano de 1998].
Outros juristas adotaram uma classificação diferenciada para o fenômeno da constitucionalização do Direito. Não existe classificação certa ou errada, mas sim classificação útil ou inútil.
Quando se trata da constitucionalização do Direito, uma das mais célebres classificações é trazida por Louis Favoreu. O jurista francês elenca três grupos:
c) constitucionalização-elevação: aquela pela qual opera-se um deslizamento de assuntos, até então confinados no compartimento infraconstitucional, para elevarem-se ao texto constitucional.
d) constitucionalização-transformação aquela que impregna e transforma os demais ramos do Direito, para convertê-los em um Direito Constitucional Civil, Direito Constitucional Ambiental
e) constitucionalização juridicização: traduz o surgimento da força normativa da Constituição. Crítica: a força normativa da Constituição é um pressuposto para a constitucionalização do Direito, não exatamente uma categoria autônoma desse fenômeno.
A compilação pode ser encontrada na excelente monografia de Virgílio Afonso da Silva (A Constitucionalização do Direito. Os Direitos Fundamentais nas Relações entre Particulares. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 46-48).
FONTE: https://blog.ebeji.com.br/compreenda-de-uma-vez-por-todas-o-que-se-entende-por-constitucionalizacao-do-direito/
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Sobre a CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO, modernamente, em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado (de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se, inclusive, falar em Estado pós-social de direito), cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado.
Sob essa perspectiva, especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e princípio-matriz de todos os direitos fundamentais (art. 1.º, III, da CF/88), parece mais adequado, então, falar em um direito civil-constitucional, estudando o direito privado à luz das regras constitucionais e podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).
Essa situação, qual seja, a superação da rígida dicotomia entre o público e o privado, fica mais evidente diante da tendência de descodificação do direito civil, evoluindo da concentração das relações privadas na codificação civil para o surgimento de vários microssistemas, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, a Lei de Direito Autoral, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de Alimentos, a Lei da Separação e do Divórcio etc.
Todos esses microssistemas encontram o seu fundamento na Constituição Federal, norma de validade de todo o sistema, passando o direito civil por um processo de despatrimonialização.
Fala-se, então, em uma necessária e inevitável releitura dos institutos (Constituição-releitura), notadamente os de direito civil (e privado), sob a ótica constitucional.
Em síntese esquemática:
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
(Princípio-Matriz)
■ Direito Civil Constitucional
■ Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais
■ Descodificação do Direito Civil
■ Microssistemas
■ Despatrimonialização do Direito Civil
(LENZA, 2015)
Por fim, recomendo fortemente a leitura do artigo escrito por Barroso: "Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito
(O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil)". Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art041020
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[assertiva III- obs. liberdade de conformação = significa a opção do legislador sobre o que irá - ou não - legislar
não há um dever geral de legislar imposto ao Poder Legislativo, que pode escolher sobre o que irá legislar/regular.
Só não há essa liberdade (falando-se em “dever”) quanto aos temas expressamente exigidos pela CF.
diz-se que a CF diminuiu a liberdade de confirmação do legislador pois trouxe muito mais temas em que tal Poder deve dispor sobre. A CF/88 diminuiu a liberdade de conformação do legislador pois trouxe diversos comandos, diversas normas de eficácia limitada e mandados de criminalização - portanto, nesses casos, o legislador DEVE legislar]
O princípio da liberdade de conformação do legislador ensina que a atuação dos representantes do povo no Parlamento ocorre concomitantemente nas modalidades positiva e negativa, ou seja, a partir da ação e da omissão na elaboração de comandos normativos. Nas palavras de ANA PAULA DE BARCELLOS, “O silêncio legislativo (…) não é necessariamente um problema a ser resolvido, podendo ser uma opção política válida” (BARCELLOS, 2015, p. 666).
ANA PAULA DE BARCELLOS sintetiza o tema de maneira bastante elucidativa:
(...) se denomina autonomia da função legislativa ou liberdade de conformação do legislador, que não legislar é uma das possibilidades disponíveis ao legislador, só sendo possível falar de um dever constitucional de legislar nas hipóteses previstas pela Constituição. (…) não existe um dever geral de legislar oponível ao Legislativo, que tem a liberdade institucional de escolher o que vai ou não regulamentar. O dever de legislar só se verifica nas hipóteses previstas pela Constituição, devendo-se reconhecer, dentro dos limites daquilo que a Constituição definitivamente obriga ou proíbe, a discricionariedade estrutural do legislador (BARCELLOS, 2015, p. 667).
Luís Roberto Barroso assevera que:
"Relativamente ao Legislativo, a constitucionalização (i) limita sua discricionariedade ou liberdade de conformação na elaboração das leis em geral e (ii) impõe-lhe determinados deveres de atuação para realização de direitos e programas constitucionais. No tocante à Administração Pública, além de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela deveres de atuação, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prática de atos de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do legislador ordinário. Quanto ao Poder Judiciário, (i) serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ação direta), bem como (ii) condiciona a interpretação de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitações à sua autonomia da vontade, em domínios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais."
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A questão exige conhecimento acerca do movimento da constitucionalização do direito. Analisemos as assertivas, com base na CF/88:
Assertiva I: está correta. A Teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais diz respeito à aplicabilidade dos direitos fundamentais como limites à atuação dos governantes em favor do governado, em uma relação vertical entre Estado e indivíduo, como uma forma de proteção das liberdades individuais (direitos fundamentais de primeira geração) e de impedir interferência estatal na vida privada. Contudo, na
Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais, os destinatários dos Direitos Fundamentais são os particulares (Pessoas físicas ou jurídicas). Parte-se do pressuposto de que não apenas o Estado atua enquanto órgão opressor dos indivíduos, mas também que outros particulares podem agir nesse sentido, como os violadores dos direitos mais caros aos cidadãos.
Assertiva II: está incorreta. O erro da assertiva consiste em afirmar que a atuação do juiz nessa espécie de controle (embora possível) seja discricionária. O magistrado deve agir com “contenção e prudência", para que não se substitua a discricionariedade do administrador pela do juiz. Conforme BARROSO (2015), a partir da centralidade da dignidade humana e da preservação dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relações entre Administração e administrado, com a superação ou reformulação de paradigmas tradicionais. Dentre eles
é possível destacar a possibilidade de controle judicial do mérito do ato administrativo. O conhecimento convencional em matéria de controle jurisdicional do ato administrativo limitava a cognição dos juízes e tribunais aos aspectos da legalidade do ato (competência, forma e finalidade) e não do seu mérito (motivo e objeto), aí incluídas a conveniência e oportunidade de sua prática. Já não se passa mais assim. Não apenas os princípios constitucionais gerais já mencionados, mas também os específicos, como moralidade, eficiência e, sobretudo, a razoabilidade-proporcionalidade permitem o controle da discricionariedade administrativa (observando-se, naturalmente, a contenção e a prudência, para que não se substitua a discricionariedade do administrador pela do juiz).
Assertiva III: está incorreta. Segundo Barroso (2015), relativamente ao Legislativo, a constitucionalização (i)
limita sua discricionariedade ou liberdade de conformação na elaboração das leis em geral e (ii) impõe-lhe determinados deveres de atuação para realização de direitos e programas constitucionais. No tocante à Administração Pública, além de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela deveres de atuação, ainda(iii) fornece fundamento de validade para a prática de atos de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do legislador ordinário.
Assertiva IV: está correta. Conforme SARMENTO (2012),
a constitucionalização-inclusão consiste no tratamento pela constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados. Na Constituição de 88, este é um fenômeno generalizado, tendo em vista a inserção no texto constitucional de uma enorme variedade de assuntos – alguns deles desprovidos de maior relevância. Já a constitucionalização releitura liga-se à impregnação de todo o ordenamento pelos valores constitucionais.
Portanto, estão corretos os itens I e IV.
Gabarito do professor: letra c.
Referências:
BARROSO, L. R. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo, v. 240, p. 1, 21 jan. 2015.
SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, História e Métodos de Trabalho. 1ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
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O aumento da importância das Constituições democráticas, com a irradiação de suas normas para todo o ordenamento jurídico, ampliou a liberdade de conformação do legislador. (ERRADO. Na verdade, o fenômeno da constitucionalização-releitura, isto é, a irradiação de normas constitucionais para todo o ordenamento jurídico acaba por RESTRINGIR a liberdade de conformação do legislador. É por isso que sua utilização deve ser cautelosa para que não viole o espaço de atuação do Poder Legislativo, que é um consectário da democracia e da autonomia política do povo)