-
Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática.
STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).
-
Salvo engano o STF reconheceu repercussão geral a casos como o da questão, resta aguardar o julgamento do mérito.
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(...)
7) Extração sem prévia autorização judicial de dados e de conversas registradas no WhatsApp
Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática.
STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
(...)
fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2017/01/retrospectiva-15-principais-julgados-de_20.html
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Para responder esta questão, tem que se valer de entendimento jurisprudencial, que neste caso não é consolidado. Lembrando que no dia a dia, não há este respeito ao sigilo telefônico.
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se for DP é ilegal, se for MP ou policial, é legal.
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Lembrando que o que é protegido neste caso não é o sigilo telefônico, mas sim o telematico.
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei autorize
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CELULAR / PRISÃO EM FLAGRANTE > ACESSO
Os informativos do STJ (590 e 593/583) não se contradizem, em verdade se complementam.
No informativo 590 asseverou-se que “A obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei nº 9.296/96”.
Se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, especialmente quando a referida decisão tenha expressamente AUTORIZADO o acesso a esse conteúdo. STJ. 5ª Turma. RHC 75.800-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016 (Info 590)
Já no informativo 593 decidiu-se, em suma, que ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, vedando-se a extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso. Ressalte-se que esse entendimento também foi prolatado no informativo 583.
Situação 1 - A polícia apreendeu o celular do indivíduo em situação de flagrante delito - Não pode acessar o conteúdo das mensagens do celular. Deverá requerer autorização judicial caso queira fazê-lo posteriormente.
Situação 2 - A polícia apreendeu o celular do indivídio devido a um mandado judicial que AUTORIZAVA A APREENSÃO DO APARELHO - Neste caso, mesmo que não haja expressa autorização no mandado para acesso as mensagens, a autoridade policial pode sim acessar o conteúdo do celular, pois está amparada pelo mandado judicial de apreensão do dispositivo.
Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática. STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).
RESUMINDO:
Informativo 583 STJ - Para acessar dados de telefone (exemplo: conversas de whatsapp) há necessidade de autorização judicial, ainda que os telefones celulares tenham sido apreendidos em flagrante delito.
Informativo 590 STJ - se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse conteúdo.
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Eu vou reproduzir, novamente, apenas o resumo do comentário da Maria Porto, que está excelente!
RESUMO:
Informativo 583 STJ - Para acessar dados de telefone (exemplo: conversas de whatsapp) há necessidade de autorização judicial, ainda que os telefones celulares tenham sido apreendidos em flagrante delito.
Informativo 590 STJ - se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse conteúdo.
Comentário pessoal: Eu achei bem sensatos os entendimentos do STJ. Antes de qualquer intromissão Estatal, há a necessidade de uma decisão judicial.
Vida longa à república e à democracia, C.H.
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observe a diferença nas situações:
Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática. STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).
Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa. STJ. 6ª Turma. RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617).
Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do whatsapp. Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos.STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
Fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2018/02/acesso-as-conversas-do-whatsapp-pela.html
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"Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. Recurso em habeas corpus parcialmente provido para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos. (RHC 76.510/RR, SEXTA TURMA, DJe 17/04/2017)"
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A única dúvida que talvez remanesça na hipótese em exame é que os dados não foram periciados ou extraídos do celular recolhido. Segundo o enunciado, o celular foi voluntariamente entregue pelo motoqueiro, que, portanto, abriu mão do sigilo. Ainda que tenha havido exigência por parte dos policiais, a entrega foi voluntária e a mensagem teria sido lida na tele do aparelho, não extraída contra a vontade do dono.
Nesse caso, parece haver alguma semelhança com a entrada de policiais na residência de alguém mediante convite ou autorização voluntária do morador. Mesmo sendo inviolável a residência, nada impede a entrada consentida.
Nesse sentido, o enunciado me parece ter sido um pouco impreciso. Melhor teria sido afirmar que o celular foi retirado contra a vontade do dono, não que foi entregue por ele.
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Comentário que peguei do colega Rodrigo Vieira na Q908280:
1º) Os agentes policiais apreendem o aparelho celular e, neste, têm acesso ao histórico de ligações efetuadas e recebidas => Ato Lícito (Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5.º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n.º 91.867/PA, rel. ministro Gilmar Mendes, Brasília/DF: DJ 24/4/2012.)
2º) As autoridades responsáveis pela investigação obtêm autorização judicial para efetuar interceptação de conversas telefônicas dos suspeitos em questão, por tempo determinado => Ato Lícito ! Realmente, nesse caso, necessitava de autorização judicial para se ter acesso às conversas do suspeito;
3º) Busca e apreensão na casa do suspeito de ser o mandante do crime => Depende de nova autorização judicial, sob pena de nulidade das provas obtidas sem observância da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio; (Art. 5º, XI, CF/88 - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito (correto, conforme RHC 91.189, STF) ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial);
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Outros casos interessantes: (Fonte: Q821261)
1) Fulano é preso em flagrante e a polícia pega seu celular e começa a ler as conversas de WhatsApp. Pode? Não! É preciso autorização judicial, em razão da proteção da intimidade (STJ, RHC nº 117.767). Ex.: polícia prende sujeito em flagrante de tráfico de drogas, pega seu celular, pede a senha e começa a ler as conversas. Pode? Claro que não! Cadê a autorização judicial para violar a intimidade?
2) Fulano é preso (qualquer modalidade de prisão) e os policiais, com um mandado de busca e apreensão para o seu celular, começam a ler as conversas do aparelho. Pode? Sim! Como teve uma autorização para apreender o telefone, está implícita a autorização para acessar o seu conteúdo (STJ, RHC nº 75.800). Ex.: o sujeito é preso (com mandado ou em flagrante) e os policiais têm um mandado específico para o celular. Poderão acessar as conversas? Claro! Existe um mandado judicial. Do contrário, não haveria razão de ser do próprio mandado.
3) Quando o juiz expede o mandado para apreender o telefone, é preciso observar a Lei de Interceptação? Não! A LIT só vale para interceptação da comunicação de conversas e dados. Quando há um mandado de busca e apreensão, não há interceptação (acesso "ao vivo"), mas simples acesso aos próprios dados do aparelho.
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Se a droga foi apreendida em posse do acusado, há o crime. O mero fato de as mensagens de celular reforçarem a ocorrência do tráfico não tornará a posse da droga um fato atípico. Questão idiota. Ademais, o celular pode muito bem ser apreendido pelos policiais para que com posterior autorização judicial realize-se perícia a fim de constatar que referido objeto era de fato utilizado como instrumento para cometimento do crime de tráfico, no caso: a comercialização da droga.
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PQ VCS NÃO COLOCAM A LETRA DO GABARITO ANTES DE ESCREVRE UM TEXTO!! POXA VAMOS AJUDAR QUEM NÃO É ASSINANTE E OTIMIZAR O TEMPO.
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Melhor explicação CO Mascarenhas, gabarito B
Bons estudos!
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Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia de conversas registradas no Whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso (RHC 51.531-RO).
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-Prisão em flagrante para acessar as mensagens no celular precisa de autorização judicial!
-Outrossim, obrigar (coercitivamente) o suspeito a colocar seu celular no viva voz no momento de uma ligação é considerada prova ilícita, assim como as que derivam dela.
-Acesso ao Whatssap de celular coletado em busca e apreensão (reserva de jurisdição) é VÁLIDA, não é necessário uma nova autorização judicial para análise dos dados.
Sempre em frente, sempre ENFRENTE!
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Coisas de Brasil...
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Gabarito - Letra B
Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática.
Art. 5º
XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei autorize.
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PROVAS X CELULAR
1) Dados armazenados no celular, quando este é apreendido através de mandado de busca e apreensão:
Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do Whatsapp. Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos. STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
2) Celular apreendido sem mandado de busca e apreensão:
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
3)Acesso ao celular do investigado X acesso ao celular da vítima:
Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a VÍTIMA - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa. STJ. 6ª Turma. RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617).
Os precedentes do STJ que reconheceram a ilegalidade da prova envolviam acesso às conversas do Whatsapp no celular do INVESTIGADO. Aqui, a leitura das conversas ocorreu no celular da VÍTIMA, tendo o aparelho sido entregue voluntariamente pela esposa do falecido. Assim, no segundo caso, não há prova ilícita, considerando que não houve uma violação à intimidade do investigado, titular de garantias no processo penal.
-
• Polícia acessa o WhatsApp do investigado sem autorização judicial ou do réu, mesmo que preso em flagrante: PROVA ILÍCITA.
• Polícia, com autorização de busca e apreensão, apreende celular do investigado. Em seguida, mesmo sem nova autorização judicial, acessa o WhatsApp: PROVA VÁLIDA.
• Polícia acessa o WhatsApp da vítima morta, com autorização do cônjuge do falecido, mas sem autorização judicial: PROVA VÁLIDA.
Lembrando que o registro das ligações telefônicas é permitido, pois não tem acesso ao conteúdo em si, somente aos registros telefônicos.
Quem quer se aprofundar mais no conteúdo: https://www.dizerodireito.com.br/2018/02/acesso-as-conversas-do-whatsapp-pela.html
Questão Cespe (Q825745): Somente se houver prévia autorização judicial, serão considerados prova lícita os dados e as conversas registrados no aplicativo WhatsApp colhidos de aparelho celular apreendido quando da prisão em flagrante. CORRETO!
-
A
questão exigiu o conhecimento sobre o tema Provas e,
diante do caso concreto narrado, questionou qual seria a
característica da prova colhida e utilizada. Conhecendo a Banca
Examinadora do certame, percebe-se a importância de conhecer os entendimentos jurisprudenciais dos Tribunais Superiores.
É possível afirmar que a questão não poderia ser
resolvida, tão somente, com a análise pura e simples da legislação,
mas também com o acompanhamento dos informativos mais recentes, para
saber como os Tribunais Superiores vêm julgando em casos
semelhantes.
De logo, o art. 5º, inciso LVI, da CF/88 já preleciona que são inadmissíveis,
no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Em
uma situação análoga, porém, utilizando os dados obtidos pelo
aplicativo WhatsApp, o STJ entendeu que:
Sem
prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela
polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas
no Whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso,
ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em
flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 19/4/2016 (Info 583).
Às alternativas:
A)
Incorreta, pois não existe previsão de que, quando em uma
determinada situação a prova for considerada ilegal ou ilícita,
poderá ser validada pelo Ministério Público, com ou sem
homologação judicial.
Apesar
de a Constituição Federal inadmitir a utilização da prova
ilícita, bem como o Código de Processo Penal, no art. 157, nenhum
diploma trouxe o conceito do que seria prova ilícita. Assim, a
doutrina traz a diferenciação entre prova ilícita/ilegal e
ilegítima:
(...)
a prova será considerada ilegal sempre que sua obtenção se der por
meio de violação de normas legais ou de princípios gerais do
ordenamento, de natureza material ou processual. Prova obtida por
meios ilegais deve funcionar como o gênero, do qual são espécies
as provas obtidas por meios ilícitos e as provas obtidas por meios
ilegítimos. A prova será considerada ilícita quando for
obtida através da violação de regra de direito material (penal ou
constitucional). (...) De seu turno, a prova será considerada
ilegítima quando obtida mediante violação à norma de direito
processual. (LIMA, Renato Brasileiro
de. Manual de Processo Penal: volume único. 8 ed. rev.
ampl. e atual. Salvador, Ed. JusPodivm. 2020. p. 685/686).
B)
Correta, em razão do que já foi exposto sobre a
inadmissibilidade de prova ilícita e, ainda, do entendimento do STJ,
acima colacionado, prelecionando a nulidade da prova obtida em
circunstâncias análogas.
Inclusive,
vale destacar que o mesmo doutrinador, Renato Brasileiro, afirma que a sanção
processual não seria nem mesmo a nulidade da prova, mas a sua
inadmissibilidade:
C)
Incorreta. A prova não pode ser considerada lícita. O termo
comunicações, de acordo com a doutrina, deve alcançar não
apenas uma conversa por telefone, mas sim, todas as comunicações
telefônicas de qualquer natureza:
A doutrina ora utilizada, p. 822: (...)
a nosso juízo, quando a Constituição Federal autoriza a
interceptação das comunicações telefônicas, refere-se não só
as comunicações telefônicas propriamente ditas como também à
comunicação de dados, imagens e sinais através da telemática.
(...) A autorização judicial revela-se indispensável não apenas
para que as autoridades policiais possam ler as mensagens constantes
de aparelhos celulares apreendidos, mas também para, eventualmente,
atender ao telefone móvel da pessoa sob investigação e travar
conversa com qualquer interlocutor que seja se passando por seu
titular.
D)
Incorreta, aplicando o mesmo raciocínio acima mencionado para o
membro do Ministério Público.
Mesmo
que, posteriormente, apareçam indícios de autoridade e
materialidade em crimes graves, a prova obtida de maneira ilícita
não pode ser utilizada no processo, nos termos do que prevê a
Constituição Federal e o Código de Processo Penal.
Ademais, ainda que, em regra, vigore o sistema do livre convencimento
motivado para o magistrado, não é possível afirmar que este possui
o “poder" de transformar uma prova ilícita em lícita com a
convalidação e homologação posterior.
E)
Incorreta, pois a doutrina e a jurisprudência majoritária entendem
que, na situação narrada, a prova não está viciada, tão somente,
com nulidade relativa, pois os dados contidos no aparelho celular
estão protegidos por sigilo.
Ainda
que seja possível apreender o celular no momento da prisão em
flagrante, para a efetiva análise do aparelho é imprescindível
a autorização judicial, em razão da proteção constitucionalmente
conferida.
Na
ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja
dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as
mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo
telefônico, que compreende igualmente a transmissão,
recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos,
imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de
telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de
informática e telemática.
STJ.
5ª Turma. RHC 67379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
20/10/2016 (Info 593).
Gabarito
do professor: alternativa B.
-
Olhar whatsapp sem autorização judicial, durante flagrante: prova nula
Olhar whatsapp na busca e apreensão com autorização judicial: prova válida
-
Assertiva B
nula, já que essa prova implica desrespeito ao sigilo telefônico e, por isso, não pode ser usada para embasar sua condenação.
-
1) apreensão de celular sem mandado: é possível, mas daí não pode violar o sigilo telefônico.
2) apreensão do celular COM mandado: pode violar o sigilo telefônico AINDA que no mandado de busca e apreensão não esteja explicitado, pois é decorrência lógica da medida
-
Se lembro bem, a única coisa q a polícia poderia fazer, em caso de prisão em flagrante, relativamente ao celular é acessar a agenda dos números de telefone e o registro de chamadas efetuadas e recebidas, pois (se de fato lembro bem) não é quebra de dados, mas acessar mensagens, via SMS, ou mensagens de aplicativos, tipo Whatsapp, isto somente com autorização judicial; diferente é se houver um mandado de busca e apreensão, tendo como objeto da busca o celular, pois ainda q o mandado não mencione a quebra de dados, sendo isto feito, não será considerada ilícita a eventual prova obtida.
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Mexer no celular Não!
A prova é Nula
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Lícito: Prisão em flagrante ou qualquer das modalidades + acesso a registro de ligações telefônicas.
Lícito: Prisão em flagrante + busca e apreensão + WhatsApp.
Ilícito: Prisão em flagrante + WhatsApp.
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Com base no HC 168052, o STF julgou ilegal o acesso a conversas de Whatsapp sem autorização judicial.
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Na prática é diferente.
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A obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei nº 9.296/96. O acesso ao conteúdo armazenado em telefone celular ou smartphone, quando determinada judicialmente a busca e apreensão destes aparelhos, não ofende o art. 5º, XII, da CF/88, considerando que o sigilo a que se refere esse dispositivo constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos. Assim, se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse conteúdo. STJ. 5ª Turma. RHC 75800-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016 (Info 590).
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Não seria ilícita, já que a nulidade decorre de violação de norma de direito processual?
Alguém poderia me explicar?
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Entendimento recente.
Resp 1782386/RJ
A Quinta Turma do STJ entendeu que é válida a prova produzida a partir da agenda telefônica de um investigado, cujo acesso ocorreu durante abordagem policial e sem autorização judicial. Para os ministros, os dados constantes da agenda do celular não estão abarcados pela proteção constitucional do sigilo telefônico ou de dados telemáticos.
Assim,
ilícitas, se obtidas sem autorização judicial: mensagens de texto e conversas por aplicativos.
lícitas: dados contidos na agenda telefônica, ainda que sem autorização judicial.
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GABARITO: LETRA B!
Grosso modo, o acesso ao conteúdo das mensagens está protegido pelo direito de privacidade. Considerando que os policiais exigiram a entrega do telefone, reputa-se violado o direito aludido e, consequentemente, ILÍCITA a prova colhida.
Neste caso, o flagrante apenas autorizaria a apreensão do aparelho. O acesso aos dados nele contidos está condicionado à autorização judicial.
-
Para acrescentar:
Q971388 | CESPE - 2019 - MPE-PI - Promotor de Justiça Substituto.
Com relação à licitude do procedimento de busca e apreensão de celular por autoridade policial, assinale a opção correta.
Gab: É lícito o acesso aos dados armazenados em celular apreendido após determinação judicial de busca e apreensão, mesmo que a decisão não tenha expressamente previsto tal medida.
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Se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse conteúdo."
STJ. 5ª Turma. RHC 75800-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016 (Info 590).
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Os dados constantes de aparelho celular obtidos por órgão investigativo - mensagens e conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp) - somente são admitidos como prova lícita no processo penal quando há precedente mandado de busca e apreensão expedido por juiz competente ou quando há autorização voluntária de interlocutor da conversa.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 595.956/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 27/04/2021.
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Eu organizei e complementei o comentário do Luiz das situações das situações em que são lícitas e ilícitas o acesso a dados e mensagem no celular.
• Polícia, com autorização de busca e apreensão, apreende celular do investigado. Em seguida, mesmo sem nova autorização judicial, acessa o WhatsApp: LÍCITA.
• Polícia acessa o WhatsApp da vítima morta, com autorização do cônjuge do falecido, mas sem autorização judicial: PROVA LÍCITA.
• Polícia prende em flagrante determinado suspeito, com autorização judicial, acessa as mensagens do celular apreendido. PROVA LÍCITA.
• Polícia, sem autorização de busca e apreensão, apreende celular do investigado. Em seguida, mesmo sem autorização judicial, acessa os dados (registro de ligação telefônica e agenda): PROVA LÍCITA.
• Polícia acessa os dados (registro de ligação telefônica e agenda) da vítima morta, sem autorização do cônjuge do falecido, sem autorização judicial: PROVA LÍCITA.
• Polícia prende em flagrante determinado suspeito, sem autorização judicial, acessa os dados (registro de ligação telefônica e agenda) do celular apreendido. PROVA LÍCITA.