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GAB.- E
A - CERTA
Barbosa Moreira: “É possível a utilização de prova favorável ao acusado ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, quando indispensáveis, e, quando produzida pelo próprio interessado (como a de gravação de conversação telefônica, em caso de extorsão, p. ex.), traduzindo a hipótese de estado de necessidade, que exclui a ilicitude.”
B- CERTA
Justificativa - Alexandre de Moraes: "As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico"
C- CERTA
Justificativa: art. 157, § 1, CPP - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
D - CERTA
Justificativa: art. 157, § 3, CPP: Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
E - ERRADA
Justificativa: vide os excelentes comentários abaixo.
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Alternativa E.
Acredito ser a justificativa quanto ao erro da questão o seguinte. O CPP não refere qual o momento processual em que deve ser feito o desentranhamento das provas ilícitas, apenas dizendo que a decisão sobre o desentranhamento estará sujeita à preclusão. Assim, explica Eugênio Pacelli, que pode ocorrer tal pedido antes ou depois da audiência.
Caso o exame e a decisão de desentramento (ou seja, o reconhecimento da ilicitude da prova) sejam antes da audiência, o recurso cabível será o RESE; porém, caso seja tal pedido feito em audiência e sendo já proferida a sentença - seguindo a regra processual penal - não caberá mais RESE e sim apelação, por não ter razão para a parte fazer uso de dois recursos.
No entanto, a decisão que NÃO reconhece a ilicitude (ou seja, não defere o desentranhamento) É IRRECORRÍVEL, o que não impede seja reapreciada a matéria (não a decisão) por ocasião de eventual recurso de apelação, tendo em vista ser o tema de ilicitude de provas de interesse público, indisponível às partes. Assim, tanto o juiz quanto o tribunal podem reconhecer eventual ilicutude da prova. Importante referir, que no caso do tribunal do júri, ali o conhecimento do desentramento caberá ao juiz e não aos jurados.
Bons estudos a todos!
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Caro Foco,
O gabarito indicado por você está correto (E).
Contudo, sua justificativa está incorreta, visto que a decisão interlocutória que não reconhece a ilicitude de prova é irrecorrível, podendo vir apenas a ser combatida em preliminar de eventual recurso de Apelação.
Abraços!
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Norberto Avena, Processo Penal Esquematizado, p. 487, 488:
Resumindo, para esse autor é cabível HC ou MS, ou ainda, alegar em prelimar de recurso.
"E se não fo reconhecida a prova como ilícita pelo juiz? Neste caso, restará à parte prejudicada proceder do mesmo modo que o faria se tivesse indeferido requerimento seu de anulação de ato processual contaminado por nulidade: impugnação imediata da decisão judicial por meio de habeas corpus (em favor do réu, caso responda por crime sujeito a pena de prisão) ou mandado de segurança (em prol da acusação ou em favor do réu, se estiver respondendo por crime não sujeito a pena de prisão); ou, então, aguardar a sentença final e, se esta fundamentar-se na prova supostamente viciada, alegar esta questão em preliminar do recurso cabével contra a decisão prolatada (apelaçao de sentença condenatória, recurso em sentido estrito da pronúncia etc.)."
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Prova ilegítima é aquela cuja produção ou introdução no processo contraria uma norma de natureza processual. Ex.: inquirição de testemunha proibida de depor, que fere o art. 207, CPP; leitura de documento em plenário de júri, sem que a parte contrária tenha cientificada, que fere o art. 479, CPP.
Já a prova ilícita é aquela colhida com violação a normas legais ou princípios constitucionais, que visam proteger as liberdades públicas. Portanto, são aquelas que violam regras de direito material. Ex.: confissão obtida mediante tortura, que fere o direito à integridade física; interceptação telefônica realizada sem autorização judicial, que fere o direito ao sigilo da comunicação; busca e apreensão em domicílio, sem mandado judicial e não se tratando de flagrante.
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AO QUE PARECE A BANCA RESPALDA A DOUTRINA ABAIXO, SEGUNDO A QUAL A DECISÃO QUE DEFERE OU INDEFERE O DESENTRANHAMENTO É INTERLOCUTÓRIA SIMPLES E, PORTANTO, IRRECORRÍVEL, . CABERIA MS OU HC.
A reforma processual não contemplou um recurso específico para combater o desentranhamento das provas ilícitas dos autos determinado no caput do art. 157 do Código de Processo Penal.
Acerca desse assunto, observa-se a formação de duas correntes doutrinárias.
Uma primeira corrente, encabeçada por Ada Pellegrini e Nestór Távora, defende a utilização das ações autônomas de impugnação, quais sejam, o habeas corpus e o mandado de segurança. Destacam que a decisão judicial que determina o desentranhamento das provas ilícitas é classificada como uma decisão interlocutória simples e por isso é, em regra, irrecorrível. Por se tratar de uma decisão irrecorrível, poderá ter o seu conteúdo reexaminado por ocasião da apelação, em matéria preliminar, uma vez que não será alcançada pela preclusão.
http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/artigos/222010.pdf
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Eu justifico o erro da "E" de forma bem mais simples. Me digam o que acham.
Errada – O rol do Recurso em Sentido Estrito é taxativo, conforme Vicente Greco Filho:
A denominação “no sentido estrito” significa que só é admissível o recurso nos casos taxativos previstos em lei, atuando, portanto, estritamente nos casos nela expressos.
A hipótese da assertiva não está prevista no rol do artigo 581.
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apenas para complementar:
a decisão do juiz que reconhece a ilicitude da prova é atacável através de recurso em sentido estrito, em virtude da referida decisão ser, no fundo, uma anulação, em parte, do processo, o que atrai o art. 581, XIII, do CPP.
como já exposto pelos colegas, não existe recurso previsto para a decisão que não reconhece a ilicitude das provas, sendo atacada pelos meios já citados.
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Alguém tem a doutrina ou jurisprudência que sustenta esse vocabulário SUBSTANTIVO e ADJETIVO correspondentes a direito Formal e Material.
*Se possível me adiciona e manda por recado! abraço.
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Letra "E" errada:
As decisões interlocutórias são irrecorríveis (regra no processo penal). As exceções estão no artigo 581 CPP (RESE); da decisão que não reconhece a ilicitude da prova não cabe recurso (não está no rol taxativo do artigo 581 CPP). A defesa deve protestar e alegar em preliminar em futura e eventual apelação.
Da decisão que declara a ilicitude da prova, temos que observar o momento: se antes da audiência de instrução e julgamento (que é o ideal), cabe RESE (581, XIII, CPP); se a prova é apresentada em audiência de instrução que é una, cabe apelação;
Obs: independentemente do RESE ou da Apelação não há óbce em se manejar HC pela defesa ou MS pela acusação;
Fonte: Renato Brasileiro
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A decisão que não reconhece a ilicitude da provajuntada aos autos é irrecorrível, mas desafia HC ou MS, desde que não seja necessário o exame aprofundado dos elementosde convicção trazidos pelo impetrante. Já a decisão que reconhece ailicitude da prova desafia RESE, em analogia ao art. 581, XIII ("que anular oprocesso da instrução criminal, no todo ou em parte").
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- Não reconhecimento da ilicitude de prova. Descabe apelação e tampouco o recurso no sentido estrito contra decisão que indefere o pedido de reconhecimento de ilicitude de prova - TRF 4ª Região - Apelação n.º 2008.71.07.001223-7/RS - DJ 24.03.2011.
A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região não conheceu de apelação interposta contra decisão que indeferiu o pleito de desentranhamento de transcrição de escuta telefônica sob o argumento da ilicitude da prova então produzida.
Na oportunidade, observou o Relator, Desembargador Federal Márcio Antônio da Rocha:
“[...] a apelação tem vocação para a impugnação a decisões definitivas, com ou sem exame de mérito, ou ainda a decisões que ponham fim a algum incidente. É o que determina o artigo 593 do Código de Processo Penal.
A r. decisão objurgada não se identifica com nenhuma das hipóteses acima. Trata-se de provimento nitidamente interlocutório, proferido no curso da ação. Assim, não admite revisão desde logo mediante apelação, mas somente após o esgotamento da cognição pela Primeira Instância.
Importa referir que descabe ao caso a aplicação do princípio da fungibilidade para receber a apelação como recurso em sentido estrito, já que também não se coaduna com as hipóteses elencadas no artigo 581 do Código de Processo Penal.”
Absolutamente acertada esta decisão. Com efeito, a apelação é recurso que apenas pode ter duas finalidades:
• Modificar a sentença condenatória ou absolutória (art. 593, I e III, do CPP);
• Atacar as decisões definitivas (as que extinguem o procedimento) ou as decisões com força de definitivas (as que extinguem uma etapa do procedimento), condicionando-se, neste caso, a que não seja cabível o recurso no sentido estrito (art. 593, II, do CPP).
Ora, na medida que nada disto ocorre em relação à decisão indeferitória do pedido de reconhecimento do ilicitude de prova, resta, então, completamente afastada a possibilidade de cabimento do precitado recurso.
Por outro lado, impossível, como bem salientado pelo ilustre Relator do acórdão em comento, a aplicação do princípio da fungibilidade entre a apelação interposta e o recurso em sentido estrito, pois também esta última via é descabida na situação in examen, já que não encontra respaldo em qualquer das hipóteses previstas na legislação processual para o respectivo cabimento.
Em verdade, alternativas ao sucumbente para ver desentranhada a prova reputada ilícita dos autos, eram, tão somente, as ações autônomas de impugnação – habeas corpus ou mandado de segurança, conforme fosse ou não punido com prisão o crime objeto da denúncia (Súmula 693 do STF).
POR NORBERTO AVENA.
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PARA MEMORIZAR:
- PROVAS ILEGÍTIMAS (10 LETRAS) - afrontam
direito PROCESSUAL (10 LETRAS)
-PROVAS ILÍCITAS (8 LETRAS) - afrontam direito
MATERIAL (8 LETRAS)
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substantivo e adjetivo? aff
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Letra B - (correta): Direito substantivo e adjetivo previsto na letra B são conceitos em desuso, mas são simples, aquele se refere ao direito material e este ao direito processual.
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Pessoal, ainda está em uso essa distinção entre os conceitos de prola ilícita e prova ilegítima?! Desde já, obg.
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Gabarito letra E
Segundo o doutrinador Guilherme Nucci: "A lei menciona a possibilidade de ocorrer preclusão no tocante à decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, portanto, claramente sinaliza com a existência de recurso. Tratando-se de uma decisão com força de definitiva, que põe fim a uma controvérsia, o recurso indicado é a APELAÇÃO (art. 593, II, CPP). Embora o recurso não tenha efeito suspensivo, o art. 157, § 3º , do CPP, evidencia ser possível a destruição somente após a preclusão, ou seja, quando nenhum recurso for interposto ou quando nenhum outro for cabível. Deve-se aguardar, pois, o julgamento da apelação, quando oferecida por qualquer das partes. Convém seja instaurado um incidente à parte, onde se poderá melhor discutir o caráter da prova - se lícita ou ilícita, sem prejudicar o trâmite da ação principal. Pode-se utilizar por analogia, o disposto nos artigos 145 a 148 do CPP (incidente de falsidade documental)".
CPP COMENTADO - GUILHERME DE SOUZA NUCCI - Ed. REVISTA DOS TRIBUNAIS - 9ª ED. PÁG. 366.
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kkkkkkkkkk eu nao dou conta desse juridiquês, existe direito adverbial tb?
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Pessoal, pelo que eu entendi só há recurso contra a decisão que RECONHECE A ILICITUDE DE PROVA e não contra a decisão que 'não reconhece a ilicitude de prova' como menciona a letra E.
Caso caiba recurso da decisão que 'não reconhece a ilicitude de prova' seriam as mesmas hipóteses do que 'reconhece a ilicitude'.
No livro de Nestor Távora e Osmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal, 13º edição, eles afirmam, na página 640, que para a inadmissibilidade da prova ilícita deve haver antes decisão judicial que conclua pelo reconhecimento de que a prova violou a lei ou a CF, declarando-a ilícita, bem como que a decisão judicial determine, em sua parte dispositiva, que a prova ilícita seja desentranhada do processo, ou seja, excluída dos autos.Depois de proferida a decisão que determine o desentranhamento da prova ilícita as partes poderão apresentar recursos ou ações autônomas de impugnação conforme a hipótese ou momento o desentranhamento:
1- se tiver sido ordenado em sentença condenatória ou absolutória - APELAÇÃO
2- se tiver sido no bojo de decisão extintiva de punibilidade - RESE
3- Se tiver sido proferida no curso do processo e não estiver em jogo privação de liberdade do indiciado ou acusado ou o recorrente for o MP ou o querelante no interesse do jus puniende estatal - MS
4- Se tiver sido proferida no curso do processo e estiver em jogo privação de liberdade do indiciado ou acusado - HC
Preclusa a decisão ou transitado em julgado a sentença poderá ser instaurado incidente de inutilização de prova ilícita.
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DECISÃO QUE RECONHECE A ILICITUDE DA PROVA > Cabe RESE, nos termos do artigo 581, XIII do CPP
DECISÃO QUE RECONHECE A ILICITUDE DA PROVA APENAS NA SENTENÇA > Cabe APELAÇÃO
DECISÃO QUE NÃO RECONHECE A ILICITUDE DA PROVA > Não cabe recurso (seria possível utilizar de HC ou MS)
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Gabarito Letra (e)
Contra a decisão interlocutória que não reconhece a ilicitude de prova cabe recurso em sentido estrito?
Errada. A decisão judicial que determina o desentranhamento das provas ilícitas é classificada como uma decisão interlocutória simples e por isso é, em regra, irrecorrível.é, portanto, admitido HC ou MS.
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Direito Substantivo = Substancial = Material
Direito Adjetivo = Qualificador = Processual
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Decisão que não reconhece a ilicitude da prova - Não cabe recurso (seria possível manejo de HC ou MS)
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Gabarito: E
Entenda: Cabe H.C ou M.S < Não são recursos por sinal.
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Não podemos confundir:
Se admitir o prosseguimento da prova (não reconhecendo a ilicitude) - cabe HC ou MS à depender do direito fundamental em discussão.
Se não admitir o prosseguimento da prova (reconhecendo a ilicitude) - pode caber RESE (581,III CPP), quando prolatada em decisão interlocutória; ou apelação, quando declarada em decisão condenatória.
Grande abraço.
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A decisão que não reconhece a ilicitude da provajuntada aos autos é irrecorrível, mas desafia HC ou MS, desde que não seja necessário o exame aprofundado dos elementosde convicção trazidos pelo impetrante. Já a decisão que reconhece ailicitude da prova desafia RESE, em analogia ao art. 581, XIII ("que anular oprocesso da instrução criminal, no todo ou em parte").
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Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1 o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (proibição da prova ilícita por derivação)
Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves, em sua obra “Direito Processual Penal Esquematizado”, lembram que “Muito antes de o legislador introduzir em nosso ordenamento a proibição de utilização da prova ilícita por derivação, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of poisonous tree doctrine), que preconiza a imprestabilidade da prova em si mesma lícita, mas cuja obtenção tenha derivado de ação ilícita. A partir da edição da Lei n. 11.690/2008, a lei processual passou a prever, expressamente, a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação (art. 157, § 1º, primeira parte, do CPP), em consonância com o então já pacificado entendimento jurisprudencial, de modo a estabelecer que as provas obtidas por meio ilícito contaminam as provas ulteriores que, embora produzidas licitamente, tenham se originado das primeiras. Assim é que, por exemplo, a apreensão de substâncias entorpecentes em residência vistoriada por determinação judicial (prova, em princípio, lícita) não terá valor probatório acaso a informação que possibilitou a expedição do mandado de busca e a descoberta da droga tenha sido obtida por meio de escuta telefônica ilegal
JURIS: É ilícita a prova obtida por meio de revista íntima realizada com base unicamente em denúncia anônima. REsp 1.695.349-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019.
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exceções à teoria da arvore dos frutos envenenados:
- TEORIA DA TINTA DILUÍDA, OU DA MANCHA PURGADA Mais uma exceção à teoria dos frutos da árvore envenenada, é a Teoria da Tinta Diluída, ou da Mancha Purgada, ou do Nexo Causal Atenuado. Segundo Brasileiro, não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal. Nesse caso, apesar de já ter havido contaminação de um determinado meio de prova em face da ilicitude ou ilegalidade da situação que o gerou, um acontecimento futuro expurga, afasta, elide esse vício, permitindo-se, assim, o aproveitamento da prova inicialmente contaminada.
Há doutrina que defende a presença dessa teoria no §1º do art. 157 do CPP.
O STJ já admitiu a teoria da mancha purgada: AP 856/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.10.2017.
- TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE
- TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL
§ 2 o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
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DOSES DOUTRINÁRIAS
Para Renato Brasileiro, “a teoria do encontro fortuito ou casual de prova é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal (crime achado), que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação. Fala-se em encontro fortuito de provas (ou serendipidade), quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime. Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência: se houve desvio de finalidade, abuso de autoridade, a prova não deve ser considerada válida; se o encontro foi casual, fortuito, a prova é válida”.
Há, inicialmente, duas classificações doutrinárias para a serendipidade: em primeiro grau e em segundo grau. (no entanto a jurisprudencia não faz essa distinção, aceitando ambas)
SERENDIPIDADE DE PRIMEIRO GRAU
Descoberta fortuita de uma nova infração penal que guarda relação com o que está sendo investigado. A prova é válida
SERENDIPIDADE DE SEGUNDO GRAU
Descoberta fortuita de uma nova infração penal que não guarda relação com a que está sendo investigada. Para parte da doutrina, não serve como prova, apenas como “notitia criminis”. Contudo, a jurisprudência tem aceitado como prova.
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SERENDIPIDADE DE SEGUNDO GRAU E SUA ACEITAÇÃO COMO PROVA
Renato Brasileiro, em seu curso de Direito Processual Penal (2020), estabelece que (...) a jurisprudência vai um pouco mais além do entendimento doutrinário, entendendo que, se no curso de uma interceptação que apura infração punida com pena de reclusão descobre- -se um delito punido com detenção ou praticado por outra pessoa, a transcrição final da captação pode ser usada não só como notitia criminis, mas também como legítimo meio probatório para fundamentar um decreto condenatório. Nessa linha, o Supremo já entendeu que, uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção.407 Além disso, em alguns julgados do STJ, sequer tem sido imposta como obrigatória a existência de conexão ou continência entre as infrações penais: “havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa”
SERENDIPIDADE OBJETIVA Surge indício de outro FATO criminoso, originariamente não investigado.
SERENDIPIDADE SUBJETIVA Surge notícia do envolvimento de outra PESSOA, que não a investigada.