Gabarito: "C": Alternativa Incorreta.
A - Item Correto, nos termos do Informativo 345 do STF: EMENTA: ADPF. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO STF. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).
B - Item Correto, conforme Informativo 579, STF: Direito à Saúde - Reserva do Possível - “Escolhas Trágicas” - Omissões Inconstitucionais - Políticas Públicas - Princípio que Veda o Retrocesso Social.
C - Item Errado e portanto, gabarito da questão. A frase que segue foi retirada da ADPF 45 MC/DF: "A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espaço de conformação.'"
D - Item Correto, conforme ADPF 45 MC/DF e Informativo 345 STF.
E - Item Correto, conforme Informativo 579, STF: Direito à Saúde - Reserva do Possível - “Escolhas Trágicas” - Omissões Inconstitucionais - Políticas Públicas - Princípio que Veda o Retrocesso Social.
Eis aqui uma excelente questão para testar boa parte do nosso conhecimento a respeito das importantes teorias aplicáveis aos direitos sociais. Perceba que o enunciado pede que marquemos a alternativa incorreta, então basta achar aquela que está em desacordo com o que estudamos até agora. Qual seria ela?
Vamos iniciar a resolução avaliando a primeira alternativa com uma pergunta: está correto afirmar que não se trata de competência ordinária do Poder Judiciário formular e implementar políticas públicas? Sim, está correto, pois ao Judiciário cabe tipicamente exercer a função jurisdicional. A função típica de governar e administrar a coisa pública, realizando a gestão estatal através da formulação, implantação e execução de políticas públicas é atribuição típica do Poder Executivo e, por isso deve ser prioritariamente exercido por este. Portanto, a afirmação da alternativa ‘a’ está inteiramente correta e, por isso, não devemos marcá-la. Não se esqueça que a jurisprudência do STF considera possível que o Judiciário determine ao Executivo a implementação de políticas públicas referentes a direitos sociais básicos, desde que esteja configurada a indevida omissão dos poderes públicos.
Também está correta a alternativa ‘b’. As chamadas “escolhas trágicas” derivam da impossibilidade fática de o poder público atender integralmente a todos os direitos garantidos pela Constituição Federal, pois as situações de escassez de recursos públicos impõem ao administrador a dramática tarefa de decidir onde irá alocar investimentos a fim de tornar concretos os direitos essenciais à existência digna dos indivíduos.
Vamos agora analisar com cuidado a assertiva ‘c’. A primeira parte da afirmativa é verdadeira, pois muitas das normas que consagram direitos sociais são do tipo aberto, com conteúdo principiológico (exemplo, art. 196, CF/88), característica que confere ao legislador infraconstitucional uma margem considerável de autonomia para escolher a forma e a medida em que os direitos sociais serão assegurados. Porém, não está correto afirmar que a tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação dos direitos sociais já foi feita pelo poder constituinte originário. Isto porque, o mesmo caráter aberto dessas normas confere autonomia também ao Administrador Público, que atuará no campo da discricionariedade político-administrativa para a concretização das prestações sociais. Portanto, a ‘c’ é a resposta que deve ser assinalada.
Já sabendo que alternativa ‘d’ está correta, vamos apenas fazer alguns breves apontamentos. Conforme estudamos, a reserva do possível não pode ser alegada para justificar a omissão estatal na efetivação de direitos fundamentais sociais, principalmente quando as políticas públicas deficientes não asseguram aos indivíduos sequer um patamar mínimo de direitos fundamentais básicos à existência digna. Vamos ilustrar essa ideia com um exemplo? Imagine que em determinado Estado da federação existam escolas com salas de aula de estrutura metálica, conhecidas pela população como “escolas de lata”, estrutura que submete seus alunos a altas temperaturas no verão e baixas temperaturas no inverno. O Ministério Público, então, ajuíza ação para obrigar o governo do Estado a construir imediatamente novas escolas, o qual alega não possuir recursos financeiros para tanto e evoca, entre outros argumentos, as teorias da reserva do possível e das escolhas trágicas. Evidentemente o Judiciário não acolherá as alegações do Estado, pois a realidade denuncia uma intolerável ofensa ao núcleo essencial do direito à educação. Afinal, instalações que apresentam condições tão precárias não realizam nem minimamente tal direito, acabando, em verdade, por favorecer a evasão escolar, o que na prática nulifica/aniquila o direito à educação das crianças e adolescentes da região.
Finalmente, a alternativa ‘e’ está também inteiramente correta, pois traduz com precisão a cláusula da vedação ao retrocesso, a qual visa impedir a edição de qualquer medida estatal tendente a revogar ou reduzir os direitos sociais já regulamentados e efetivados, sem que haja a criação de algum outro mecanismo alternativo apto a compensar a anulação dos benefícios já conquistados.
Gabarito: C