PODER DISCRICIONÁRIO: há uma margem de escolha autorizada por lei (mérito do ato administrativo), havendo juízo de conveniência e oportunidade (Elementos Nucleares do P. Discricionário). Sua produção e sua revogação são discricionárias, desde que respeitado o direito adquirido. (Ex: validade e prorrogação de concurso público). O ato Discricionário sofre o Controle De Legalidade e o Controle De Mérito. Deste modo, a discricionariedade não pressupõe imprecisão de conteúdo, a exemplo dos conceitos jurídicos indeterminados, pois trata de situação diante da qual o administrador pode optar por uma dentro de várias condutas lícitas e possíveis. O poder discricionário é limitado pelo o Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade (ex: quando na imputação de uma pena), a inobservância seria arbitrária podendo ser revista pelo Judiciário. O MOTIVO e o OBJETO (M.O) são sujeitos a discricionariedade. (Revogação é um ato discricionário que incide sobre outro ato discricionário) à Mérito do Ato
*Exemplos: Decreto Expropriatório / Aplicação de Sanção /
Obs: para Celso Antônio Bandeira de Melo a Discricionariedade nasce por uma intenção deliberada do Legislador. Além disso, os conceitos imprecisos e indeterminados empregados pelo legislativo criam as situações de discricionariedade (ex: boa fé)
Obs: se somente um dos elementos for discricionário e os outros elementos vinculados, o ato já será discricionário.
Obs: não existe competência ilimitada (não há discricionariedade na edição de todos os atos administrativos)
A questão indicada está relacionada com os poderes da administração.
• Poderes Administrativos (CARVALHO FILHO, 2020):
- Poder Discricionário:
O Poder Discricionário pode ser entendido como a prerrogativa conferida aos agentes administrativos de elegerem entre as mais variadas condutas possíveis, a que melhor atende ao interesse público - por critérios de conveniência e de oportunidade.
Conveniência - a que condições vai se conduzir o agente;
Oportunidade - ao momento em que a atividade deve ser produzida.
Segundo Carvalho Filho (2020) o poder discricionário não deve ser visto como um poder absoluto e intocável, mas como uma alternativa outorgada ao administrador público para que possa cumprir os objetivos que constituem as verdadeiras demandas dos administrados.
A doutrina moderna tem indicado limitações ao poder discricionário, possibilitando maior controle pelo Poder Judiciário sobre os atos que dele derivem. A conduta desempenhada pelo agente deve ser adequada à finalidade que a lei expressa. Caso a conduta destoe da finalidade da norma, será considerada ilegítima e deve merecer o devido controle judicial. Outrossim, deve ser possível verificar os motivos inspiradores da conduta.
A adequação e a possibilidade de verificação dos motivos inspiradores da conduta são fatores que constituem meios de evitar o uso indevido da discricionariedade administrativa e possibilitam a revisão da conduta pela própria Administração ou por via judicial.
As limitações indicadas abrangem a discricionariedade técnica, "no âmbito do qual se atribui à Administração o poder de fixar juízos de ordem técnica, mediante o emprego de noções e métodos específicos das diversas ciências ou artes". O poder indicado é assegurado a algumas agências reguladoras com iminente função técnica (CARVALHO FILHO, 2020).
- Poder Regulamentar:
O Poder REGULAMENTAR é a prerrogativa concedida à Administração Pública de editar atos gerais para COMPLEMENTAR as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A Administração não pode alterar a lei sob o pretexto de estar regulamentando.
- Poder de Polícia:
Conforme indicado por Carvalho Filho (2020) o poder de polícia pode ser conceituado como o "a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade".
Código Tributário Nacional:
Artigo 78 Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
A) CERTO, de acordo com a doutrina moderna há limitações ao poder discricionário. Conforme indicado por Carvalho Filho (2020) a conduta desempenhada pelo agente deve ser adequada à finalidade que a lei expressa. Além disso, deve ser possível verificar quais motivos inspiraram a conduta. A adequação e a possibilidade de verificação dos motivos são fatores que objetivam evitar que a discricionariedade administrativa seja utilizada de forma indevida.
B) ERRADO, uma vez que há limitações ao poder discricionário, como a possibilidade de verificar os motivos inspiradores da conduta. Os motivos são elementos formadores da atuação. Caso o agente não permita o exame dos fundamentos de fato e de direito que mobilizaram a sua decisão, em situações em que seja necessário a averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e do desvio de finalidade. O objetivo da verificação dos motivos é evitar o uso indevido da discricionariedade.
C) ERRADO, tendo em vista que o controle judicial é sobre os aspectos de legalidade. De acordo com Carvalho Filho (2020) o controle judicial não pode substituir o administrador, dessa forma, o juiz não pode adentrar na conveniência e na oportunidade que inspiraram a conduta dos agentes públicos. A própria lei defere tais critérios ao administrador.
D) ERRADO, já que o agente público deve respeitar a lei e os limites legais.
E) ERRADO, uma vez que as agências reguladoras são autarquias em regime especial e possuem discricionariedade técnica. As agências reguladoras recebem das leis delegação para editar normas técnicas, complementares de caráter geral, retratando poder regulamentar amplo. O fenômeno conhecido como deslegalização.
Gabarito do professor: A
LEITURA RECOMENDADA DA LEGISLAÇÃO
Lei nº 13.848 de 25 de junho de 2019.
Referências:
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 34 ed. São Paulo: Atlas, 2020.