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Ichiiii!
Não sei não ein pessoal
Acredito que houve um erro aí
Kelsen não gostava de direito natural
Direito Positivo antes de tudo
O que dava fundamento para o Direito é a norma hipotética fundamental
Abraços
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A crítica dele era justamente o fato dos jusnaturalistas considerarem o direito jus natural acima de todos os outros direitos, inclusive o direito positivo. Isso é o que gabarito quis dizer.
Me corrijam se eu estiver errado.
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Pois é Lúcio, acho que a banca não compreendeu Kelsen. A correta seria a alternativa A, sem dúvida.
Caso alguém entenda de forma contrária, por favor, gostaria muito que citasse um trecho de Kelsen onde ele afirma que a validade do direito positivo depende do direito natural.
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Marquei letra A também.
Discordo frontalmente desse gabarito!
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Marquei letra A!
Entendo que o positivismo de Hans Kelsem elimina a possibilidade de um Direito Natural. Se há fundamento em sua Teoria, essa se fundamenta na Norma Fundamental (GrudNorm). Se uma norma é válida, ela o é pela próprio direito positivo, que se auto produz, independente de qualquer outra relação, como direito natural, moral, política, etc. Discordo do gabarito.
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Galera, acredito que o ponto nodal da questão seja o "enfocar criticamente".
Dica: ler o enunciado e completar com as assertivas.
A B, de fato, faz sentido.
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O gabarito oficial é letra B.
Comentário feito pela equipe do curso CliqueJuris:
A alternativa tida como correta pela banca é a “b”. Ocorre que Kelsen se mostra crítico ao direito natural. Diz ter carga elevada de subjetivismo, de modo que o próprio direito não poderia se valer dele. Assim, bastante questionável a resposta, parecendo mais adequada a alternativa “a”. A fim de enriquecer, convém citar trechos reunidos pelo colega editor Jaime Miranda, acerca do assunto: “Se se considera o Direito positivo, como ordem normativa, em contraposição com a realidade do acontecer fático que, segundo a pretensão do Direito positivo, deve corresponder a este (se bem que nem sempre lhe corresponda), então podemos qualificá-lo como “ideologia” (no primeiro sentido da palavra). Se o consideramos em relação a uma ordem “superior” que tem a pretensão de ser o Direito “ideal”, o Direito “justo”, e exige que o Direito positivo lhe corresponda – em relação, por exemplo, com o Direito natural ou com uma Justiça por qualquer forma concebida -, então o Direito positivo, isto é, o Direito estabelecido por atos humanos, o Direito vigente, o Direito que, de um modo geral, é aplicado e seguido, apresenta-se como o Direito “real”, e uma teoria do Direito positivo que o confunda com um Direito natural ou com qualquer outra idéia de Justiça, com o intuito de justificar ou desqualificar aquele, tem de ser rejeitada como ideológica (no segundo sentido da palavra). Neste sentido, a Teoria Pura do Direito tem uma pronunciada tendência antiideológica. Comprova-se esta sua tendência pelo fato de, na sua descrição do Direito positivo, manter este isento de qualquer confusão com um Direito “ideal” ou “justo”. Quer representar o Direito tal como ele é, e não como ele deve ser: pergunta pelo Direito real e possível, não pelo Direito “ideal” ou “justo”. Neste sentido é uma teoria do Direito radicalmente realista, isto é, uma teoria do positivismo jurídico.” (Teoria Pura do Direito, 1999, p. 74/75).
http://cursocliquejuris.com.br/blog/comentarios-as-questoes-da-dpe-am/
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Colegas, pelo que eu entendi a banca questionou sobre como Kelsen descreveu em quais bases se sustenta a doutrina do direito natural, ou seja, "na leitura crítica de Kelsen, o que entende a doutrina do Direito natural acerca de si mesma?". Por isso os verbos "estaria" e "dependeria" da alternativa B.
Entendo que correta seria a alternativa A se o enunciado pedisse a posição do altor acerca da relação entre direito positivo e direito natural, o que não parece ser o caso.
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Há um problema no enunciado. Quando coloca o posicionamento de Kelsen, sua crítica em relação ao direito natural é de que os mandamentos do direito positivo não especulam condições externas à interpretação da norma, ou seja, não se preocupam em considerar fatores sociais e psicológicos, portanto a validade do direito positivo independe da sua correlação com o direito natural. Desse modo, a resposta correta é a letra "A". Entretanto, Kelsen irá criticar o que está naturalizado acerca da compreensão jurídica do direito natural no seu tempo, que é justamente o que a questão "B" propõe. Em sua época de estudos, o direito natural era compreendido como algo perfeito, inerente à condição de humano, e que por isso estaria acima do direito positivo. Portanto: a questão "B" é o ponto de partida da crítica de Kelsen, e a questão "A" é a fundamentação da sua crítica, seu posicionamento, propriamente dito. Um livro interessante para analisar essa questão é "O problema da justiça", em que Kelsen discorre sobre o direito natural, e as razões da Teoria Pura do Direito não ser uma teoria do direito natural.
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Unificando o enunciado da questão e a alternativa dada como correta teremos a seguinte afirmação:
“Ao enfocar criticamente a “doutrina do direito natural”, Hans Kelsen a caracteriza como aquela fundada no dualismo entre “direito natural” e “direito positivo”, e considera que o “direito natural”, em virtude de sua perfectibilidade, estaria acima do “direito positivo”, de modo que a validade deste último dependeria de sua correspondência ao “direito natural”.
Acredito que o Danilo Carvalho matou a charada quanto à interpretação da banca. Repetindo o colega, a banca FCC quis dizer que a crítica de Hans Kelsen era justamente o fato dos jusnaturalistas considerarem o direito jus natural acima de todos os outros direitos, inclusive o direito positivo.
De fato, esta é a única interpretação razoável para o gabarito.
Contudo, a questão está nitidamente confusa e mal redigida. Isto porque, quando o enunciado diz "e considera" dá a entender que o próprio Hans Kelsen considera... Sendo assim, nem seria caso de anulação, mas de designar a alternativa "A" como correta. É o que penso.
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nem adianta MUITO discutir pois a prova foi anulada e nunca saberemos..
mas concordo com a MARINA... esse "e considera"... esta dizendo que Kelsn considera, o que está escrito dali para frente)... Se o DANILO estiver correto na interpretação dele, a banca deveria ter usado "ao invés de 'E CONSIDERA' a expressão 'E CONSIDERAR'".
Só acho...
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O enunciado é confuso e pode gerar dúvidas. Hans Kelsen foi um crítico ferrenho do direito natural e de suas premissas lógicas, dentre as quais aquelas citadas pelo enunciado (cujo texto confuso pode levar a entender que eram opiniões sustentadas por Kelsen):
" Como aduz Kelsen: A natureza – a natureza em geral ou a natureza do homem em particular – funciona como autoridade normativa, isto é, como autoridade legiferante. Quem observa os seus preceitos, actua justamente. Estes preceitos, isto é, as normas de conduta justa, são imanentes a natureza. Por isso, elas podem ser deduzidas da natureza através de uma análise, ou seja, podem ser encontradas ou por assim dizer, descobertas na natureza – o que significa que podem ser reconhecidas (KELSEN, fl. 94). Em linhas gerais, essa natureza, conforme as lições de Kelsen, extraídas da citação acima colada, era aquela empírica do acontecer ou a natureza particular do homem, ou seja, observável por um critério de causa e efeito. Assim, via em tal assertiva um erro lógico fundamental, pois esse empirismo do Direito natural demonstra nada mais do que um “ser”, e desta observação jamais levaria a um “deve ser”, ou seja, uma norma. Assim, para o Direito natural, para se saber se uma determinada lei deve ser acatada, a mesma deve ser avaliada por uma relação de Direito e sua aptidão em garantir justiça. Aqui reside o grande traço distintivo da doutrina kelseniana daquela desenvolvida pelo jusnaturalismo, pois, naquela, o que se defende é a tese de uma teoria monista do Direito e que, segundo ela, só existe um Direito: o Direito positivo, independente de qualquer avaliação moral, com a desvinculação da norma quanto à sua aptidão de garantir ou não a justiça . Ao se determinar que a teoria do Direito natural seja uma teria dualista, onde o Direito válido somente assim será considerado caso corresponda às exigências de justiça, sendo que daqui se extraí a premissa de que “Direito válido é Direito justo”; para Kelsen é uma antinomia, isso porque o escrutínio moral, imposto pelo Direito natural, via uma autoridade transcendente ao Direito positivo, é apontado por nosso autor como falacioso, pela constatação de que a grande crítica que se possa fazer ao Direito natural foi sua inabilidade de sustentar um valor de justiça universal.
Então, o Direito positivo não pode ser submetido a uma incerteza em dependência a critérios de justiça, pois esta, para Kelsen, carece de uma metodologia uníssona, o que ao máximo foi capaz de produzir um juízo de valor relativo, inapto a criar qualquer vedação ou condicionamento a validade das leis3 . Enfim, desse modo, o Direito natural, para Kelsen, é uma teoria do Direito que jamais apresentou um juízo de valor absoluto; sendo assim, é uma doutrina idealista, e sua função legiferante apresenta-se como uma caricatura, pois, ao máximo, é capaz de criar uma justiça de cunho estrito subjetivo. "
Fonte: https://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/17122/17122_4.PDF
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Está errado o gabarito.
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A banca mandou mal no português.. Se "Hans Kelsen" é quem "considera", a resposta seria a A. Contudo, se a "doutrina do direito natural" é que considera, a resposta seria a B.
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A resposta dada como correta pela Banca não corresponde ao pensamento de Kant? Estou errada, peço que me corrijam.
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A questão em comento demanda
conhecimentos de axiomas de Kelsen e sua visão sobre Direito Positivo e Direito
Natural.
Procurando falar em uma linguagem
simples e didática, Kelsen é um positivista.
Logo, sua leitura em relação ao
Direito Natural é altamente crítica.
Kelsen vê o Direito Natural como
metafísica sem cientificidade, arbitrariedade, despido de critérios de
controle, passível de manipulações, e com pretensa superioridade ao Direito
Positivo fincada em ideários universalistas que não levam em conta as
particularidades de cada ordenamento jurídico.
A crítica de Kelsen na relação ao
Direito Natural e Direito Positivo é justamente o caráter “superior" do Direito
Natural, sua busca de impor submissão ao Direito Positivo, visto como inferior
e de menor grandeza. Para Kelsen, o Direito Positivo carrega consigo a lógica,
coerência, cientificidade e racionalidade que a ciência do Direito tanto
precisam.
Diante do exposto, cabe comentar
as alternativas da questão.
LETRA A- INCORRETA. Não há, para
Kelsen, correlação de validade entre Direito Natural e Direito Positivo.
LETRA B- CORRETA. Reflete o acima
exposto, ou seja, Kelsen é crítico da noção de um Direito Natural “superior" ao
Direito Positivo.
LETRA C- INCORRETA. Kelsen, ao
contrário do exposto, não vê, de maneira alguma, que todo Direito seja de ordem
jusnaturalista.
LETRA D- INCORRETA. As
características atribuídas na questão pertencem ao Direito Positivo, e não ao
Direito Natural. O alto grau de complexidade, a cientificidade, a fixação pelo
Estado pertencem ao Direito Positivo.
LETRA E- INCORRETA. A Teoria Pura
do Direito não tem qualquer correlação com o Direito Natural, tampouco com a
cisão Direito Natural x Direito Positivo.
GABARITO DO PROFESSOR: LETRA B