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Certo.
Pois de fato, na hipótese de uma obrigação ser fundamentada no costume internacional e ser exigida em face de determinado Estado, este não poderá defender-se invocando reserva feita em tratado com o mesmo conteúdo da norma consuetudinária.
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Daniel, com a devida vênia, discordo. Teu raciocínio estaria correto, a meu sentir, se na questão viesse: "em hipótese alguma".
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Artigo 38
A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;
c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
d. sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
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Na hipótese de uma obrigação ser fundamental no costume internacional e ser exigida em face de determinado Estado, este não poderá defender-se invocando reserva feita em tratado com o mesmo conteúdo da norma consuetudinária.
Quando um Estado invoca a aplicação de um costume perante um Tribunal Internacional, tem a obrigação de provar a sua existência, cabendo a ele, por óbvio, o ônus da prova.
Se um Estado comprovar que se opôs de forma persistente ao costume internacional desde a adoção do costume, ele não está obrigado a cumprir o referido costume. Em outras palavras, um Estado pode se subtrair à aplicação de um costume internacional em vigor, caso consiga provar que, persistentemente e de forma inequívoca, se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação, não havendo, por conseguinte, vinculação por parte do Estado a esta fonte do direito.
A principal característica do jus cogens é a imperatividade de seus preceitos, ou seja, a impossibilidade de que suas normas sejam confrontadas ou derrogadas por qualquer outra norma internacional, inclusive aquelas que tenham emergido de acordo de vontades entre sujeitos de direito das gentes. O jus cogens configura, portanto, restrição direta da soberania em nome da defesa de certos valores vitais.
Gabarito: errada.
Fonte Ponto dos Concursos
professora direito internacional ; Jamile Calissi
2 Comentário
A parte que invoca o costume perante um Tribunal Internacional tem o dever de provar a sua existência, isto é, cabe a ela o ônus da prova. Para se defender, o outro Estado pode argumentar que não está vinculado ao costume, uma vez que formular reserva a tratado com o mesmo conteúdo da norma consuetudinário. Esse Estado será, nessa situação, um objetor persistente.
Questão errada.
Fonte Estratégia Concurso
Ricardo Vale
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Art. 38 CIJ -
1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;
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A pergunta traz alguma dúvida porque, ainda que o costume seja considerado fonte do direito internacional - podendo, assim, ser cobrado dos Estados - existe a figura do objetor persistente, que é o país que se recusa a aderir a determinado costume desde a sua adoção, não ficando, portanto, vinculado a ele. Por outro lado, quem alega que uma obrigação está fundada em um costume, precisa provar a sua existência. A questão é que, se o Estado é um objetor persistente e deixou claro, quando da ratificação do tratado, que pretendia manter esta condição - e, por isso, apresentou a reserva ao dispositivo - tal obrigação não poderia ser exigida dele. Ainda que o Estado tenha ratificado um tratado que tenha o mesmo conteúdo do costume, os dispositivos que foram objeto de reserva não são vinculantes para ele e, se a obrigação se baseia nestes dispositivos, não poderia ser-lhe exigida. Assim, ao contrário do que indica o gabarito oficial, a afirmativa está errada.
Gabarito da Banca: Certo
Gabarito do Professor: Errado
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A resposta está no caso da Plataforma continental do Mar do Norte (CIJ, 1969), onde se entendeu que não são costumeiras as normas que possam ser objeto de reservas.
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Uma coisa é saber que existe a teoria do objetor persistente e o seu conceito. Outra bem diferente é o fato de que essa teoria não é aceita como regra, o que demonstra o acerto da questão.
Basta lembrar que a teoria do objetor persistente não possui, como regra, a aceitação no direito internacional.
Portanto, gabarito CORRETO.
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Complementando os comentários de alguns colegas:
"O costume, em regra, é universal. Assim, somente não será obrigado a obedecer determinado costume o Estado que comprovar que se opôs a ele desde o seu surgimento. Trata-se da teoria do objetor persistente ou persistente objector. Portanto, o Estado que se opôs a determinado costume desde a sua formação, não está obrigado a segui-lo. No entanto, a teoria do objetor persistente NÃO SE APLICA quando o costume estiver revestido da natureza de jus cogens. JUS COGENS é o conjunto de normas internacionais dotadas de superioridade hierárquica e que somente podem ser derrogadas por normas da mesma natureza."
(Fonte: https://www.passeidireto.com/arquivo/29198931/direito-internacional/19)
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CERTO
O costume internacional resulta da prática geral e consistente dos Estados de reconhecer como válida e juridicamente exigível determinada obrigação. Os costumes aplicam-se a todos os Estados, até àqueles que deliberadamente recusaramse a ratificação de um tratado internacional de direitos humanos, ou que tentaram liberar-se de uma das suas disposições por meio de reservas.
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Excelente comentário da Professora.
A pergunta traz alguma dúvida porque, ainda que o costume seja considerado fonte do direito internacional - podendo, assim, ser cobrado dos Estados - existe a figura do objetor persistente, que é o país que se recusa a aderir a determinado costume desde a sua adoção, não ficando, portanto, vinculado a ele. Por outro lado, quem alega que uma obrigação está fundada em um costume, precisa provar a sua existência. A questão é que, se o Estado é um objetor persistente e deixou claro, quando da ratificação do tratado, que pretendia manter esta condição - e, por isso, apresentou a reserva ao dispositivo - tal obrigação não poderia ser exigida dele. Ainda que o Estado tenha ratificado um tratado que tenha o mesmo conteúdo do costume, os dispositivos que foram objeto de reserva não são vinculantes para ele e, se a obrigação se baseia nestes dispositivos, não poderia ser-lhe exigida. Assim, ao contrário do que indica o gabarito oficial, a afirmativa está errada.
Gabarito da Banca: Certo
Gabarito do Professor: Errado
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Errei, porque concluí que se o Estado acionado já havia feito a reserva (em tratado antecedente) quanto àquele costume internacional, agora exigido no âmbito de novo tratado com o mesmo conteúdo (norma decorrente daquele costume), logicamente poderia se opor ao cumprimento, dado que já havia expressa e preteritamente rechaçado o dado costume.
Contudo, como já mencionado pelos colegas, para se desobrigar, o Estado deve comprovar que se opôs de forma persistente ao costume internacional desde a sua adoção/formação.
Sinceramente, um raciocínio que achei plausível, embora meio complexo para uma questão relativamente simples, é o de que, o "objetor", pelo simples fato de ter feito a reserva no âmbito de um tratado, não demonstra inequivocamente que se opôs, de forma persistente, a tal costume internacional desde a sua adoção/formação.
A Reserva é ato unilateral (cf. art. 2, 1, d, Convenção de Viena), ou seja, face determinadas obrigações inseridas no Tratado, qualquer dos Estados pretensamente participantes pode simples e unilateralmente manifestar sua rejeição (Reserva) em relação a determino ponto, podendo ser, como no caso apresentado, uma norma/obrigação decorrente de um costume internacional.
Ora, de certo que o costume-fonte não nasceu naquele exato momento, até mesmo pela sua própria conceituação, de atos reiteradamente praticados, por longos períodos, ao ponto de serem tidos por naturais na rotina das pessoas...
Então, a simples Reserva (ato unilateral) expressada, no bojo de um tratado precedente, quanto à aquela norma fundada naquele mesmo costume, não poderia servir como CERTEZA de que aquele Estado de fato rechaçasse tal regra/obrigação, desde à sua origem, não se enquadrando, automaticamente na exceção permitia ao Objetor Persistente.
Então, de fato, não poderia, no caso apresentado, se opor com fundamento na simples Reserva precedente.
ps.: encontrei esse artigo MUITO BOM sobre Reservas nos Tratados Internacionais:
https://jus.com.br/artigos/67983/o-tratado-e-a-reserva-no-direito-internacional
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Questão dúbia. Para a banca é correto. Não se pode justificar ser um objetor persistente só pelo fato de ter feito reserva a mesma matéria disposta em tratado. Ele deve ser um objetor persistente comprovando ser desde a consolidação do costume em questão. Para professores, o fato de se ter feito a reserva em Tratado de mesma natureza de um costume internacional, é embasamento para ser declarado como objetor persistente.
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Acho que o erro da questão é o seguinte:
O onus da prova da violação do costume internacional é de quem está acusando, então nao cabe ao estado ficar provando nada ...
mas realmente a questão é estranha
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De fato o enunciado deixa margem para diversas interpretações. Busquei diversas maneiras "salvar" o gabarito, mas não consegui, e minha convicção parte das seguintes hipóteses: (i) aquilo que não está no enunciado não serve de pressuposto para resolver a questão. Sendo assim, não se aplica a figura (instituto?) do "objetor persistente", porque o enunciado nada diz a respeito; (ii) sabemos que não há hierarquia entre as fontes, no caso, entre costume e tratado internacional; (iii) A questão levantada por muitos colegas, sobre a necessidade de se provar o costume não tem relação com o enunciado. Isto porque, ainda que tal prova fosse realizada, a defesa do outro Estado não se fundamenta no costume, mas sim, em tratado internacional. Noutras palavras, a prova ou não do costume, na hipótese desta questão, não faria a menor diferença; (iv) Por fim, Valério Mazzuoli traz uma informação que pode reforça a tese daqueles que defendem que o enunciado da questão está errado (tal como se encontra - sem pressupostos):
"O tratado em vigor é apto para derrogar, entre as partes que o concluem, certa norma costumeira anterior, na mesma proporção que o costume superveniente pode derrogar norma proveniente de tratado (caso em que normalmente se fala que o tratado caiu em desuso, por não ser mais observado ou por não mais satisfazer às necessidades correntes) . Assim, se é certo que tanto os tratados como os costumes têm uma posição proeminente sobre as demais fontes do Direito Internacional Público, não é menos certo que ambos (tratados e costumes) desfrutam de idêntica autoridade nas ordens interna e internacional. ser aplicados, igualmente, os métodos tradicionais de solução de conflitos de normas sucessivas sobre a mesma matéria: o critério da especialidade (lex specialis derogat legi generali) e o critério cronológico (lex posterior derogat priori) ".(MAZZUOLI, Valério. Curso de Direito Internacional Público. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, pp. 141, 142)
Com base nisso, podemos concluir ser legítima e válida a oposição de cumprimento da obrigação em razão de reserva realizada em tratado internacional.
(Para manter a "coerência", é preciso lembrar que o enunciado não diz quando a obrigação fora formada - antes ou depois do tratado - e também nada fala se houve ou não revogação do costume pelo tratado internacional).
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Nota
A banca falou que o costume é mais importante que a vontade do Estado de fazer reserva de norma costumeira, dessa forma a banca entende que o Estado não pode fazer reserva de norma de costume internacional, finalizando a banca entende que o Estado só é soberano até certo ponto(KKK), por fim a banca aboliu a figura do objetor persistente.
CONCURSO É 90% DE FÉ E 10% DE DEDICAÇÃO, tem que fechar os dois.