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Gabarito: CERTO. Na verdade, o item está ERRADO.
"O delito do art. 90 da Lei 8.666/93 prescinde da existência de prejuízo ao erário, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório"
(AgInt no REsp 1526138/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017)
Lei 8.666/93, art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
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Prezada Yves,
Acredito que a questão diga respeito ao cartel previsto no art. 4º da Lei 8.137 e não ao crime licitatório.
Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:
II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:
a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.
III - discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por ajustes ou acordo de grupo econômico, com o fim de estabelecer monopólio, ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;
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Creio que está errada a questão, pois não se exige o dano efetivo, basta a comprovoção do acordo no esquema!
Quando uma conduta é considerada infração à ordem econômica?
De acordo com o artigo 36 da Lei 12.529/11, uma conduta é considerada infração à ordem econômica quando sua adoção tem por objeto ou possa acarretar os seguintes efeitos, ainda que só potencialmente: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência; aumentar arbitrariamente os lucros do agente econômico; dominar mercado relevante de bens ou serviços; ou quando tal conduta significar que o agente econômico está exercendo seu poder de mercado de forma abusiva.
O que é cartel?
Cartel é qualquer acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, adotar posturas pré-combinadas em licitação pública, ou que tenha por objeto qualquer variável concorrencialmente sensível. Os cartéis, por implicarem aumentos de preços e restrição de oferta e nenhum benefício econômico compensatório, causam graves prejuízos aos consumidores, tornando bens e serviços completamente inacessíveis a alguns e desnecessariamente caros para outros.
É importante ressaltar que a mera constatação de preços idênticos não é, isoladamente, indício suficiente que aponte a existência de um cartel. São necessários, além de dados econômicos, indícios factuais de que há ou houve algum tipo de acordo ou coordenação entre os empresários do setor para aumentar ou combinar o preço dos produtos ou serviços ofertados. Alguns exemplos de provas já utilizadas para se caracterizar e punir cartéis foram atas de reuniões, escutas telefônicas, mensagens trocadas entre concorrentes, etc.
Por isso, essa conduta anticoncorrencial é considerada, universalmente, a mais grave infração à ordem econômica. Segundo estimativas da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10% e 20% comparado ao preço praticado em um mercado competitivo.
Cartel, além de ser um ilícito administrativo, é crime punível com pena de 2 a 5 anos de reclusão e multa, nos termos da Lei 8.137/90. Para garantir que diretores e administradores sejam punidos criminalmente, vem sendo incrementada de forma significativa a cooperação com os Ministérios Públicos Federal e Estaduais, a Polícia Federal e Polícias Civis.
Data de publicação: 23/11/2011
Ementa: APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. FIXAÇÃO ARTIFICIAL DE PREÇOS. FORMAÇÃO DE CARTEL. A autoria sinalizada como mera probabilidade não é o bastante para condenação criminal, exigente de certeza plena e prova judicializada. Impositiva solução absolutória. Apelo da defesa provido. Recurso ministerial improvido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70039426382, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 10/11/2011)
Encontrado em: Quarta Câmara Criminal Diário da Justiça do dia 23/11/2011 - 23/11/2011 Apelação Crime ACR
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Links
http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica
https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=CRIME+DE+FORMA%C3%87%C3%83O+DE+CARTEL
O entendimento majoritário no Brasil é no sentido de que os crimes, de formação de cartel da Lei 8.137/90 e fraude à licitação previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93 – são formais, não se exigindo a efetiva burla à concorrência, bastando entabulação de acordos visando a fraude à concorrência, ainda que essa, efetivamente, não chegue a termo.
http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/carteis-dominio-de-mercado-e-mercado-relevante-fraude-a-licitacao/
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Acredito que o gabarito esteja errado.
A questão diz respeito ao crime previsto no art. 4º da Lei 8.137, e não ao crime do art. 90 da Lei 8.666/90, como alegado pelo colega Yves Guachala.
O crime de Cartel consuma-se no momento em que os acusados, mediante qualquer conduta de “ajuste”, formam (formalizam entre eles) o ajuste. Trata-se de crime formal – aquele que se consuma independentemente da obtenção do resultado. O “ajuste” é suficiente para ensejar a sua consumação. Tanto é assim, que o próprio tipo penal refere que o Cartel é formado “visando” e não “obtendo” resultado de fixação artificial de preços.[4] Significa que o crime se consuma, mesmo que depois as empresas não consigam efetivamente, por qualquer razão, praticar os preços combinados.
Diferenças entre Cartel (art. 4º, L. 8.137) e Fraude à Licitação (art. 90, L. 8.666):
CARTEL:
- atinge, afeta e desestabiliza o mercado. É crime praticado contra Ordem Econômica.
- Bem Jurídico: mercado no sentido amplo, ou a concorrência, no sentido abstrato. A lei protege a capacidade competitiva das empresas, e não uma específica concorrência.
- consumação: no momento em que os acusados, mediante qualquer conduta de “ajuste”, forma/formalizam o ajuste = crime formal, que independe de resultado, sendo o ajuste suficiente para consumação, ainda que as empresas não consigam efetivamente praticar os preços combinados.
- crime dinâmico, com alterações entre empresas na disputa da predominância do mercado.
- empresas que participam do delito devem necessariamente ser verdadeiras, e nunca fictícias ou de fachadas, porque estas não produzem, não conseguiriam jamais obter qualquer tipo de controle de mercado ou abalar a concorrência.
FRAUDE À LICITAÇÃO:
- agentes agem para fraudar uma concorrência específica. É Crime conta a Adm Pub.
- Bem jurídico: concorrência no seu sentido estrito, concreto.
- consumação = natureza formal = não depende do resultado para ser considerado consumado.
obs: há grande divergência jurisprudencial quanto à necessidade ou não de dano ao erário para sua consumaçã (https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d6317f80523fdf2a7375da19c9a006b8)
- crime estático = atos praticados objetivamente à uma licitação.
- pode haver participação de empresas de fachada e fictícias.
fonte: http://genjuridico.com.br/2017/12/14/concurso-crimes-diferenciacao-cartel-fraudes-licitacao/
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O CRIME EM TELA É FORMAL...
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Deve ser anulada:
"O crime de Cartel consuma-se no momento em que os acusados, mediante qualquer conduta de “ajuste”, formam (formalizam entre eles) o ajuste. Trata-se de crime formal – aquele que se consuma independentemente da obtenção do resultado. O “ajuste” é suficiente para ensejar a sua consumação. Tanto é assim, que o próprio tipo penal refere que o Cartel é formado “visando” e não “obtendo” resultado de fixação artificial de preços.[4] Significa que o crime se consuma, mesmo que depois as empresas não consigam efetivamente, por qualquer razão, praticar os preços combinados".
FONTE: http://genjuridico.com.br/2017/12/14/concurso-crimes-diferenciacao-cartel-fraudes-licitacao/
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com certeza vai mudar o gabarito. A Cespe, hoje 31/03/2018, ainda não divulgou o gabarito final.
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O enunciado da questão, pelo menos o que consta aqui no QC, exige o conhecimento dos crimes contra a administração pública, não dos crimes contra a ordem econômica ou tributária, como alguns tem analisado.
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Confesso que não li tudo, mas, para quem quiser aprofundar, parece interessante:
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/afinal-quando-se-consuma-o-crime-de-cartel-21122017
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Lembrar que o crime de formação de cartel é da atribuição da Polícia Federal proceder à investigação, conforme a lei 10.446/2002,art. 1º, II.
LEI Nº 10.446, DE 8 DE MAIO DE 2002.
Art. 1o Na forma do inciso I do § 1o do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:
II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990);
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131 C - Deferido com anulação A redação do item prejudicou seu julgamento objetivo.
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(ERRADO)
É um crime de mera conduta.
Basta só reunir e acordar a prática criminosa.