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Gab. A
Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviço público e os particulares que prestam serviço público (concessionárias e permissionárias). Nesse caso, a empresa particular prestadora do serviço público responderá pelo dano causado (ao usuário do serviço ou a terceiros) de forma primária e objetiva, sendo que o Estado responderá subsidiariamente apenas caso a empresa não cumprir o dever de indenização
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GABARITO A.
PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO --------> RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
NÃO PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO -------> RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.
AVANTE!!! " VOCÊ É O QUE VOCÊ PENSA, É O SR DO SEU DESTINO"
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a) A pessoa jurídica em questão é legitimada primária em face das vítimas de danos causados, o que se traduz como consequência da delegação da prestação do serviço. (CORRETO)
b) Na hipótese de extinção da concessão por caducidade, a pessoa jurídica concessionária não terá direito à indenização pela perda da propriedade dos bens reversíveis. (ERRADO)
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
c) O processo licitatório que precedeu a outorga seguiu o procedimento de concorrência sem derrogações ou especificidades em face da Lei 8.666/1993. (ERRADO)
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
d) Seria correto supor que tal pessoa jurídica não é empresa pública ou sociedade de economia mista, essas empresas somente prestam serviço público mediante delegação legal ao serem criadas para tal fim. (ERRADO)
A outorga é forma de descentralização da execução das atividades administrativas sendo diferente da delegação. O Poder Público pode realizar centralizadamente seus próprios serviços, por meio de órgãos da Administração Direta, ou prestá-los descentralizadamente, por meio das autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos de direito público, sendo todas essas, pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta.
A transferência da titularidade é outorgada por lei e só por lei pode ser retirada ou modificada; a transferência da prestação do serviço é delegada por ato administrativo ou contrato e pela mesma forma pode ser retirada ou alterada, exigindo apenas, em certos casos, autorização legislativa.
Portanto, a outorga é a transferência da titularidade e da execução de serviços públicos a pessoas jurídicas de dentro da Administração Pública, quais seja, todas as integrantes da Administração Indireta, mesmo as de direito privado, como as empresas públicas e sociedades de economia mista.
Fonte: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/22845/o-que-e-outorga-de-servicos-publicos-ariane-fucci-wady
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Colegas, qual seria o erro da alternativa D?
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Alda Pereira, acho que o erro se encontra no trecho em que diz que elas são criadas para tal fim. Veja:
"Seria correto supor que tal pessoa jurídica não é empresa pública ou sociedade de economia mista, essas empresas somente prestam serviço público mediante delegação legal ao serem criadas para tal fim."
As Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista podem desenvolver DOIS tipos de atividade: explorar atividade econômica e prestar serviço público. A primeira hipótese (exploração de atividade econômica) se encontra disposta no art. 173 da CF:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Já a segunda hipótese (prestação de serviço público), se encontra disposta no art. 175 da CF:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Em momento algum é mencionada a restrição de que as empresas públicas e SEM só possam executar o serviço público ao serem criadas para tal fim. Creio que este possa ser o erro, porém, caso alguém encontre uma interpretação diferente, favor deixar aqui nos comentários.
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QUANTO A LETRA B:
Art 36, Lei 8987/95: "A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido".
Na REVERSÃO, o Poder Público mediante indenização correspondente ao concessionário, reverte para si os bens da empresa atrelados à prestação do serviço público.
A reversão tem caráter definitivo e decorre da extinção do contrato de concessão de serviço público.
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O erro da D está em afirmar:
" Seria correto supor que tal pessoa jurídica não é empresa pública ou sociedade de economia mista".
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GAB:A
Segue um trecho do livro do Alexandre Mazza, o qual explica bem o errdo da D:
"Pessoas jurídicas de direito privado nunca titularizam serviços públicos.
Ao contrário do que ocorre com autarquias e fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público recebem da lei somente a titularidade da prestação, e não do serviço público em si.
Desse modo, por exemplo, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública federal, detém a titularidade da prestação do serviço postal, enquanto a titularidade do serviço público em si pertence à União. "
Assim fica claro que EP e SEM podem sim prestar serviços publicos, só que não receberão a titularidade do serviço apenas o direito de prestação.
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GABARITO:A
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO
Nos termos do artigo 175 da Constituição Federal de 1988, cumpre ao Poder Público diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
De acordo com o supracitado dispositivo constitucional, pode a pessoa jurídica de direito público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) transferir atribuições de sua titularidade para outra pessoa jurídica de direito privado, descentralizando a prestação dos serviços públicos. Essa transferência pode ocorrer de diversas formas, dentre as quais por meio de concessão, permissão e autorização de serviço público.
A transferência da atribuição de executar um serviço público implica a submissão das pessoas jurídicas de direito privado (concessionárias, permissionárias ou autorizatárias) às mesmas regras de responsabilidade extracontratual do Poder Público, quando se verificar a ocorrência de danos decorrentes da prestação do serviço, uma vez que atuam como seus substitutos. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público "são verdadeira longa manus do Poder Público" .
Convém registrar que a fixação da responsabilidade objetiva para as pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços públicos foi um avanço da vigente Constituição Federal. Isso porque as Constituições de 1946 e 1967, apesar de terem adotado a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco administrativo, tão-somente contemplava como agentes responsáveis as pessoas jurídicas de direito público prestadoras de serviço público.
Saliente-se que a própria pessoa jurídica de direito privado é quem responde pelos danos decorrentes da prestação do serviço público, já que assume os riscos e as responsabilidades relativas às atividades desenvolvidas. Contudo, quando insuficiente o patrimônio da prestadora de serviço, responderá o Estado subsidiariamente, mas somente pelos danos decorrentes da prestação do serviço público.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.406.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Curso de Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.
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Gabarito: A
Comentários:
a) CERTO! Constituição Federal Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
b) ERRADO! LEI Nº 8.987/95.Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Art. 38
(...)
§ 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
c) ERRADO! Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
d) ERRADO! LEI Nº 8.987/95.Art. 2º II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
LEI Nº 9.074/95 Art. 27. Nos casos em que os serviços públicos, prestados por pessoas jurídicas sob controle direto ou indireto da União, para promover a privatização simultaneamente com a outorga de nova concessão ou com a prorrogação das concessões existentes a União, exceto quanto aos serviços públicos de telecomunicações, poderá:
I - utilizar, no procedimento licitatório, a modalidade de leilão, observada a necessidade da venda de quantidades mínimas de quotas ou ações que garantam a transferência do controle societário;
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d) Seria correto supor que tal pessoa jurídica não é empresa pública ou sociedade de economia mista, essas empresas somente prestam serviço público mediante delegação legal ao serem criadas para tal fim. (ERRADO)
Complementando o comentário do colega Alex Rodrigues, o erro está em usar o termo delegação, eis que deveria ser outorga.
Na delegação se transfere a execução do serviço sem transferir a titularidade; na outorga se transfere execução e titularidade do serviço.
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b)Não terá direito a idenização PRÉVIA, mas poderá ser idenizada depois. Tudo depende de como se deu a extinção. Nesse caso,o poder concedente vai analizar toda a situação para que assim seja estabelecido o valor adequado.Mas,porém,todavia,entretando, não se faz obrigatória essa idenização!
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Alguem pode com clareza explicar erro da C?
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O erro da C está em dizer que o processo licitatório seguiu o rito da lei 8.666/93, quando na verdade tem rito próprio, previsto na própria lei de serviços públicos, art. 14!!!
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Outorga: titularidade + execução
Delegação: execução
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Eu eliminei a C na parte: " ..precedeu a outorga..."
OUTORGA cria uma entidade administrativa, transfere a titularidade e a execução.
No enunciado diz ser concessionária de serviço público, ou seja, o ente político transfere a execução da competência por DELEGAÇÃO/COLABORAÇÃO a uma pessoa privada.
Por fim, concluí que concessionária e outorga não andam juntas e eliminei a C. rs
Fui por esse raciocínio.
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QUANTO AO ERRO DA LETRA D:
D) Seria correto supor que tal pessoa jurídica não é empresa pública ou sociedade de economia mista, essas empresas somente prestam serviço público mediante delegação legal ao serem criadas para tal fim.
A descentralização dos serviços públicos pode ser feita de duas
formas:
a) por outorga (delegação legal); ou
b) por delegação (delegação
negocial).
Na descentralização por outorga (também conhecida por delegação
legal), o Estado cria uma entidade (autarquia, fundação pública, sociedade
de economia mista ou empresa pública) e lhe transfere, por lei, a execução
de um serviço público.
Na descentralização por delegação (também conhecida por
delegação negocial) o Poder Público transfere por contrato ou ato
unilateral a execução do serviço, para que o delegado preste o serviço em
seu próprio nome e por sua conta e risco, nas condições previamente
estabelecidas e sob controle estatal.
Portanto, tal pessoa jurídia poderia sim ser empresa pública ou sociedade de economia mista.
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O erro da letra D, segundo o Alexandrino, é que as entidades administrativas podem sim, em casos específicos, prestar serviço público mediante delegação negocial. A alternativa D afirma que as empresas públicas e sociedades de economia mista não poderiam ser concessionárias, pois quando prestassem serviço público necessariamente o fariam por delegação legal, mas conforme explicado abaixo, nem sempre esse é o caso,
" Imagine-se, por exemplo, uma socíedade de economia mista com competência legal para realizar o serviço de coleta domiciliar de lixo urbano instiuída pelo Município X. Caso o Município Y queira delegar o serviço publíco de coleta de lixo de sua competência, e a sociedade de economia mista do Município X tenha intenção de assumir essa incumbência, ela estará, perante o Município Y, na mesma situação de um particular qualquer, ou seja, deverá na nossa hipotética sociedade de economia mista participar da licitação que o Município Y terá que promover, em pé de igualdade com os demais concorrentes, e, somente se vencer a disputa, celebrará então com o Município Y, um contrato de concessão de serviço público."
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Art. 37º Inc.6°
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa
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Em relação a alternativa "d", um exemplo auxilia na compreensão: imagine um serviço público cuja competência é da União - serviços e instalações de energia elétrica - e ela opte por prestar este serviço de forma descentralizada, por meio da celebração de contrato de concessão com uma sociedade de economia mista integrante da administração pública indireta de um dos entes da federação. Logo, uma empresa estatal poderia, por meio de contrato, prestar um serviço público que lhe foi delegado por outro ente da federação.
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GABARITO: A
CF. § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
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A presente questão trata da concessão
de serviço público e busca a resposta naquela opção que contenha a informação
correta.
Passemos ao exame de cada opção.
OPÇÃO A: Está inteiramente CORRETA
esta opção. As empresas concessionárias de serviços públicos possuem
responsabilidade civil objetiva
pelos danos causados a terceiros, em decorrência da Teoria do Risco
Administrativo adotada pelo § 6º do art. 37 da CRFB. Sendo assim, respondem na
mesma condição que o Estado, em razão da transferência da execução do serviço
público que foi feita através de delegação.
O Profº Sergio Cavalieri Filho, citando o Profº Hely Lopes Meirelles,
ilustra bem a razão dessa regra, verbis:
“Aquele
que participa da Administração Pública, que presta serviços públicos,
usufruindo os benefícios dessa atividade, deve suportar os seus riscos, deve
responder em igualdade de condição com o Estado em nome de quem atua.
Nesse
sentido era a lição do saudoso Hely Lopes Meirelles (...): 'Em edições anteriores, influenciados
pela letra da norma constituicional, entendemos excluídas da aplicação desse
princípio as pessoas físicas e as pessoas jurídicas que exerçam funções
públicas delegadas, sob a formade entidades paraestatais ou de empresas
concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Todavia, evoluímos no
sentido de que também estas respondem objetivamente pelos danos que seus
empregados, nessa qualidade, causarem a terceiros, pois, (...), não é justo e
jurídico que a só transferência da execução de uma obra ou de um serviço
originariamente público a particular descaracterize sua intrínseca natureza
estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder
Público se o executasse diretamente, criando maiores ônus de prova ao lesado' (MEIRELLES, Hely Lopes, “Direito
Administrativo Brasileiro", 28ª Ed.,
Malheiros, São Paulo, 2003, p. 627)."
(FILHO, Sergio Cavalieri, “Programa de Responsabilidade Civil", 6ª
Ed., Malheiros, São Paulo, 2005, p. 264/265).
OPÇÃO B: Está INCORRETA esta opção.
Ainda que tenha sido decretada, pelo Poder Concedente, a CADUCIDADE do contrato
de concessão,
o concessionário tem o
direito sim, a ser indenizado pela parcelas não amortizadas ou depreciadas dos
bens reversíveis. A indenização devida ao concessionário encontra aí o seu
limite. Não tem o direito a indenização por outros prejuízos, danos emergentes
ou lucros cessantes, tendo em vista que a extinção da concessão, nesta
hipótese, ocorreu devido a ato imputável ao concessionário.
A Lei nº 8987/95 regula esse tema da
indenização do concessionário, em sede de caducidade, nos §§ 4º e 5º de seu
art. 38, a seguir reproduzido,
verbis:
“Art.38
(...)
§ 4o Instaurado
o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será
declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização
prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5o A indenização de que trata o
parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato,
descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela
concessionária."
OPÇÃO C: Esta opção está INCORRETA.
Por força do caput do art. 175 da
CRFB, a concessão de serviço público só pode ser efetivada pelo Poder Público
através de licitação. O certame seguirá as normas gerais de licitação previstas
na Lei nº 8666/93. Todavia, guardará algumas peculiaridades que a Lei nº
8987/95 elencou no seu art. 15.
O Profº Celso Antônio Bandeira de
Mello apontou todos os critérios privativos das licitações para concessão de
serviços públicos, valendo conferir, verbis:
“A
licitação, como de resto, o menciona o art. 14 da Lei nº 8987, realizar-se-á na
conformidade do regime próprio de tal instituto, isto é, o previsto na Lei 8.666, de 21.6.93, atualizada pela Lei 8.883, de
8.6.94, de par com algumas adaptações óbvias e certas peculiaridades.
O
ponto diferencial mais significativo entre as normas da Lei 8987 e as da lei de
licitações (evidentemente, no que concerne à escolha do concessionário) reside
no critério de julgamento do certame.
Diferentemente
dos previstos na lei de licitações (e nela caracterizados sob a rebarbativa
denominação de 'tipos' de licitação), na lei de concessões, conforme seu art.
15, com as alterações que lhe trouxe a Lei 9.648, de 27.5.1998, adotar-se-á,
para o julgamento, um dos seguintes critérios: 'I - o menor valor da tarifa do
serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder
concedente pela outorga da concessão; III - a
combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e
VII ; IV - melhor proposta técnica, com
preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da
combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser
prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em
razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com
o de melhor técnica; VII - melhor oferta de pagamento pela
outorga após qualificação de propostas técnicas' “
(DE MELLO, Celso Antônio Bandeira, “Curso de Direito Administrativo", 15ª
Ed. Malheiros, São Paulo, 2003, p. 657/658)
OPÇÃO D: Ao contrário do afirmado
nesta opção, nem sempre as empresas estatais – empresas públicas ou sociedades
de economia mista – prestam serviço público “mediante
delegação legal", denominada por parte da doutrina como outorga, embora essa, não só é a regra,
como também é a devida forma de se transferir a execução daquele serviço
público em análise.
Ao lado da anomalia jurídica que se
constitui a “concessão de serviço público a sociedade de economia mista",
mediante delegação negocial, há a
possibilidade juridicamente adequada de haver concessão de serviço público a
uma sociedade de economia mista de esfera diversa daquela do Poder Concedente.
O Profº José dos Santos Carvalho Filho oportunamente salienta tanto a
existência da anomalia acima citada como da exceção admitida pelo ordenamento, verbis:
“De algum tempo para cá, porém, o
Estado tem admitido a figura anômala de firmar concessões a empresas estatais,
misturando, de certo modo, as noções de gestão dos serviços públicos por
delegação legal e negocial. A vigente Constituição, a princípio, referia-se
expressamente a esse mecanismo, dispondo no art. 25, § 2º: Cabe aos
Estados explorar diretamente, ou mediante concessão a empresa estatal, com
exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado. Outro
exemplo era o do art. 21, XI, que previa esse mesmo tipo de concessão no
tocante a serviços telefônicos, telegráficos e outros serviços de
telecomunicações. Trata-se, em nosso entender, de distorção no sistema clássico
de concessões, pois que, na verdade, se afigura como um contrato entre duas
pessoas estatais, a que titulariza o serviço e a que o executa, sendo esta
obviamente vinculada àquela. Se a empresa é estatal, tendo resultado de
processo de delegação legal, a própria lei já definiria seu perfil
institucional, bem como a tarefa que deveria desempenhar, desnecessário, desse modo,
falar-se em concessão, instrumento, como visto, de delegação negocial.
A única hipótese em relação à qual pode dizer-se que não há distorção consiste na
celebração de contrato de concessão entre um ente federativo e uma entidade estatal
(rectius: paraestatal) vinculada a
ente federativo diverso. Como suposição, pode imaginar-se que a
União Federal firme contrato de concessão com certa sociedade de economia mista
vinculada a certo Estado-membro para a prestação do serviço de energia
elétrica. Nesse caso, entretanto, a entidade governamental estará exercendo atividade
tipicamente empresarial e atuando no mundo jurídico nos mesmos moldes que uma
empresa da iniciativa privada, de modo que, para lograr a contratação, deverá ter
competido em licitação prévia com outras empresas do gênero, observado o princípio
da igualdade dos licitantes, e vencido o certame pelo oferecimento da melhor proposta.
A anomalia seria visível (e aí estaria a distorção) se a União contratasse com empresa
estatal federal a concessão do mesmo serviço."
(CARVALHO FILHO, José dos Santos, “Manual de Direito Administrativo", 28ª
Ed., Atlas, São Paulo, 2015, p. 397/398).
Portanto, é possível sim, se supor que
a empresa concessionária citada no enunciado da questão seja uma sociedade de
economia mista, por exemplo.
GABARITO DO PROFESSOR: LETRA A.