Questão 2713468

• Banca: FCC
• Órgão: DPE-RS
• Ano: 2018
• Provas: FCC - 2018 - DPE-RS - Defensor Público
• Disciplina: Direito da Criança e do Adolescente - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) - Lei nº 8.069 de 1990
• Assuntos: Perda e Suspensão do Poder Familiar; Procedimentos do Estatuto da Criança e do Adolescente

Em processo de destituição do poder familiar, quando da realização da audiência de instrução e julgamento, não comparece a testemunha arrolada pela parte demandada, processualmente representada pela Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, embora devidamente intimada. Na solenidade, diante da ausência da testemunha, o Defensor Público requer a designação de nova audiência para a sua oitiva. Todavia, o requerimento é indeferido pelo Juízo, ao argumento de que, em se tratando de processo de destituição do poder familiar, incabível a dilação de sua fase instrutória, uma vez que, estando a criança acolhida institucionalmente, o processo deve ser concluído o mais brevemente possível.

Nesse caso,

• A. é cabível agravo retido, que deve ser oralmente interposto, na própria audiência.
• B. é cabível agravo de instrumento, que deve ser interposto em, no máximo, 10 dias.
• C. como não cabe recurso, deve ser a insurgência suscitada em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.
• D. como não cabe recurso, resta preclusa a decisão.
• E. é cabível mandado de segurança, a ser impetrado no prazo máximo de 180 dias.

Gabarito: C

Comentários

• Letra C é a correta:

  Art. 1.009.  Da sentença cabe apelação.

  § 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

  § 2o Se as questões referidas no § 1o forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.

   

• O agravo retido foi retido no NCPC. Sentiram o trocadilho?!

  Abraços

• O erro da letra B é dizer que cabe agravo de instrumento no presente caso (designação de nova audiência), por outro lado, o prazo está correto pelo ECA:

  Art. 198.  Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), com as seguintes adaptações:

  II - em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias;

   

  Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

  Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de:

  b) conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda;

• GABARITO - LETRA C

  Para responder corretamente à questão, inicialmente seria preciso saber que os procedimentos regulados pelo ECA se sujeitam ao sistema recursal do CPC (art. 198 ECA). Depois disso, que não cabe agravo de instrumento contra a decisão que indefere a produção de prova (no caso, testemunhal), uma vez que tal hipótese não se encontra arrolada no art. 1015 do CPC. Assim, como não cabe AgIn (nem qualquer outro recurso), a questão deve ser arguida em preliminar de apelação ou em contrarrazões, conforme art. 1009 CPC.

   

  Obs: Também caberia, em tese, Mandado de Segurança. Porém, a alternativa E apresenta erro quanto ao prazo decadencial (que é 120 dias).

   

• Lembrar que a defensoria possui prazo em dobro nos procedimentos do ECA.

• Galera acertei.

  Mais a minha pergunta é: Pq não seria MS?

• A 4ª turma do STJ definiu em 10/01/2019, a aplicação do prazo de 15 dias úteis previsto no CPC/15 aos recursos interpostos no âmbito da Justiça da Infância e Juventude, ressalvados os procedimentos especiais enumerados no ECA.

• Não cabe mandado de segurança porque o MS não é sucedâneo recursal, conforme expressa previsão na súmula 267 do STF.

  Súmula 267/STF Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

  Com isso o Supremo evita que o MS seja utilizado de forma indiscriminada onde se deve fazer uso de algum recurso.

• Sempre tem alguém pra juntar um julgado do prazo de 15 dias e úteis que achou não sei onde no STJ. Bora retrucar:

  Segundo o texto expresso do ECA, em todos os recursos, salvo os embargos de declaração, o prazo será decenal (art. 198, II) e a sua contagem ocorrerá de forma corrida, excluído o dia do começo e incluído o do vencimento, vedado o prazo em dobro para o Ministério Público (art. 152, § 2º).

  Desse modo, por força do critério da especialidade, os prazos dos procedimentos regulados pelo ECA são contados em dias corridos, não havendo que se falar em aplicação subsidiária do art. 219 do CPC/2015, que prevê o cálculo em dias úteis.

  STJ. 6ª Turma. HC 475.610/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/03/2019 (Info 647).

• O gabarito não deu a melhor solução para o caso concreto. Imagina o prejuízo para as partes quando o Tribunal determinar a baixa dos autos para produção da prova indeferida, sob o argumento que o rol de hipóteses do agravo de instrumento é taxativo.

  Na minha opinião, atualmente, cabível sim o agravo de instrumento, pois o STJ construiu a ideia de que o rol do art. 1.015 do CPC/2015 é de taxatividade mitigada.

  Como o tema foi apreciado pela Corte Especial em sede de recurso repetitivo, o STJ fixou a seguinte tese:

  O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

  STJ. Corte Especial. REsp 1.704.520-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/12/2018 (recurso repetitivo) (Info 639).

  Por outro lado, o STJ, para fins de garantir a segurança jurídica, decidiu modular os efeitos da decisão. 

  Desse modo, a tese jurídica fixada e acima explicada somente se aplicará às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do REsp 1704520/MT, o que ocorreu no DJe 19/12/2018, posterior ao concurso em tela, o que torna a assertiva correta na época da aplicação da prova.

• A questão trata da Ação de Destituição do Poder Familiar, processo específico do Estatuto da Criança e do Adolescente (lei n. 8.069/90).

  Art. 198: “ Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei n ^o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil) , com as seguintes adaptações (...)".

  O novo Código De Processo Civil não mais prevê o agravo retido (recurso contra decisões interlocutórias, que permanecia retido nos autos a pedido do agravante, tendo seu exame condicionado à interposição de apelação pelo sucumbente).

  O CPC prevê o Agravo de Instrumento como recurso contra decisões interlocutórias previstas no art. 1.015. A hipótese do enunciado, de indeferimento de produção de prova, não se encontrada elencada no art. 1.015.

  Art. 1.009 do CPC: “Da sentença cabe apelação.
  
  § 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões".

  Assim, a hipótese do enunciado pode ser confrontada em preliminar de apelação ou de contrarrazões.

  Caberia mandado de segurança, tendo em vista a ausência de previsão de recurso com efeito suspensivo, mas o prazo é de 120 dias da audiência.
  
  Art. 1^o da lei 12.016/09: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". Art. 5^o da lei 12.016/09: “Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; 
  II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; 
  III - de decisão judicial transitada em julgado". Art. 23 da lei 12.016/09:  “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".
  
  

  Gabarito do professor: c.

• Apesar da decisão, como o enunciado da questão não requereu expressamente entendimento jurisprudencial, o ideal é responder de acordo com a letra fria da lei.

• Em dezembro de 2018 foi julgado o REsp 1.704.520 que mitigou a taxatividade do 1015 do CPC, admitindo AI quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão em apelação.