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Se não houver cláusula, é 5!
Abraços
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O gabarito preliminar aponta como correta a alternativa "C". Atualização: A Banca manteve o gabarito.
Todavia, não consegui entender qual seria o erro da "B".
O art. 1.147 do Código Civil estabelece: “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência”.
O prazo estabelecido pelo legislador é residual, pois é dado às partes a liberdade de prefixar no contrato de trespasse a cláusula de não concorrência. O prazo de 5 anos é o prazo legal, mas o legislador não o impôs como limite máximo! Se as partes contraentes quiserem, podem fixar aquém ou além desse prazo, isso porque o legislador não disse que seria esse o prazo máximo admitido.
É regra consagrada de hermenêutica jurídica que onde o legislador não fez distinção não cabe ao intérprete fazê-lo, isso porque o silêncio eloquente do legislador não implica omissão involuntária. Quando a lei quer fixar um limite (máximo ou mínimo) expressamente o faz, como são exemplos os art. 67, III (prazo máximo de 45 dias), art. 445, §1º (prazo máximo de 180 dias), art. 505 (prazo máximo de 3 anos), art. 1.466 (prazo máximo de 2 anos), art. 1.152, §3º (prazo mínimo de 8 dias)... para citar apenas o Código Civil.
Em reforço, o Enunciado 490 da V Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal, indiretamente corrobora minha conclusão: "A ampliação do prazo de 5 (cinco) anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva."
Como se percebe, o Enunciado reconhece a possibilidade de ampliação do prazo de 5 anos da cláusula de não concorrência, apenas ressalvando que esta poderá ser revista judicialmente, se abusiva.
Portanto, para mim, a alternativa “B” também está correta.
Avante!
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Também não entendi o erro da B até agora.
A regra é que o alienante deve obedecer o prazo de não concorrência que estiver no contrato. Não havendo nada no contrato, o prazo é de 5 anos. Porém nada impede (até onde sei) que as partes estabeleçam prazo maior, desde que não seja indefinido. Alguém sabe se há um julgado que estabeleça o prazo de 5 anos como máximo?
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Sobre a alternativa B parece ser esse o entendimento do CADE:
"A Procuradoria do CADE ("ProCADE"), em muitas ocasiões expressou o entendimento de que, nos casos de compra e venda (em geral) em que o prazo da obrigação de não concorrência excedesse 5 anos, deveria haver uma limitação desse lapso temporal a 5 anos, em linha com o disposto no art. 1.147 do CC/022."
2Nesse sentido, a título de exemplo, Parecer ProCADE 225/2008 emitido no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.001133/2008-31; e Parecer ProCADE 548/2005 emitido no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.006008/2005-75.
fonte: migalhas.com
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Informativo nº 0554
Período: 25 de fevereiro de 2015.
QUARTA TURMA
DIREITO EMPRESARIAL. ABUSIVIDADE DA VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO DE CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA.
É abusiva a vigência, por prazo indeterminado, da cláusula de "não restabelecimento" (art. 1.147 do CC), também denominada "cláusula de não concorrência". O art. 1.147 do CC estabelece que "não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência". Relativamente ao referido artigo, foi aprovado o Enunciado 490 do CJF, segundo o qual "A ampliação do prazo de 5 (cinco) anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva". Posto isso, cabe registrar que se mostra abusiva a vigência por prazo indeterminado da cláusula de "não restabelecimento", pois o ordenamento jurídico pátrio, salvo expressas exceções, não se coaduna com a ausência de limitações temporais em cláusulas restritivas ou de vedação do exercício de direitos. Assim, deve-se afastar a limitação por tempo indeterminado, fixando-se o limite temporal de vigência por cinco anos contados da data do contrato, critério razoável adotado no art. 1.147 do CC/2002. REsp 680.815-PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 20/3/2014, DJe 3/2/2015.
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Quanto a letra B, o prazo pode até ser superior a 5 anos. No entanto, a assertiva não abre espaço para a exceção, pois, se tiver autorização expressa no contrato, pode concorrer normalmente. Mas a assertiva só disse que não pode concorrer e pronto, tendo depois apenas mencionado a questão do tempo mínimo de 5 anos.
Portanto, concordo com o gabarito.
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Sobre a A
o acionista controlador é uma figura da lei das S/A. Já a quota social e sua alienação são institutos da sociedade limitada. Logo, não possuem correlação, somenos quanto a questão de não poder concorrer com a sociedade.
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Sobre a C
CC - Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.
O contrato de distribuição não é a revenda feita pelo agente. Este nunca compra a mercadoria do proponente. Ele age como depositário apenas da mercadoria a este pertencente, de maneira que, ao concluir a compra e venda e promover a entrega de produtos ao comprador, não age em nome próprio, mas o faz em nome e por conta da empresa que representa. Em vez de atuar como vendedor, atua como mandatário do vendedor, o que difere do contrato de concessão comercial.
Por isso, não é potestativa a cláusula que permite ao fabricante fixar o preço da mercadoria de acordo com suas tabelas, porque é da própria essência do contrato que o distribuidor apenas distribua a mercadoria de acordo com o preço do fabricante, recebendo para tanto uma remuneração.
Talvez seja potestativa tal cláusula no contrato de concessão comercial, mas não encontrei nada a respeito.
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Sobre a D. Não há posicionamento do STJ a respeito. E a essência do contrato de distribuição é de contrato de direito civil,em que se entabulam relações em igualdade de condições, não havendo espaço para a aplicação das norma do CDC.
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Acho que essa questão tem duas alternativas certas.
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A letra “B” está errada, pois reflete entendimento do STJ sobre o tema. Entendimento, inclusive, posterior a edição do Enunciado do CJF citado por outros colegas.
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Havendo previsão contratual, a cláusula de não concorrência poderá ser superior a 5 anos.
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Sobre a alternativa "C" [gabarito], penso que o art. 721 c/c art. 701, ambos do Código Civil, servem como reforço argumentativo.
Avante!
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O art. 1.147 do Código Civil estabelece: “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência”.
A exceção negritada no dispostivo diz respeito à possibilidade de se fazer concorrência e não quanto ao prazo de não concorrência. Ou seja, o alienante somente poderá fazer concorrência ao adquirente SE houver previsão no contrato. Não havendo essa previsão, não poderá fazer concorrência e o prazo máximo é de 5 anos (lei limita o prazo aos cinco anos subsequentes à transferência). Se houvesse prazo além da lei, haveria limitação indevida à livre concorrência, da mesma forma que o é a impossibilidade de fazer concorrência sem limitação de prazo.
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Ao meu entender a letra B está certa.
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Charlie Harper falou o oposto do correto.
CC/02, Art. 1.147. “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência”.
Na verdade, havendo previsão contratual expressa, a cláusula de não concorrência pode ser inferior a 5 anos (pode até ser estabelecido 'zero anos de não concorrência', ou seja, que o alienante poderá concorrer com o adquirente naquele ramo de atividade imediatamente após a alienação do estabelecimento). Entretanto, mesmo que haja previsão contratual expressa de prazo alargado, a cláusula de não concorrência nunca poderá ser superior a 5 anos.
Isso está em conformidade com o STJ 4a Turma REsp 680.815-PR , noticiado pelos colegas.
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Sobre a alternativa D:
Alguns estudiosos defendem que alguns ajustes de vontade não se enquadram no Primeiro Contrato (Civil) nem no Segundo Contrato (Consumo). Por isso, conforme previsto no Direito Italiano, acreditam que deve ser reconhecido o Terceiro Contrato, o qual ocorre em situações atípicas nas quais não há igualdade entre as partes nem vulnerabilidade que enseje a aplicação da dogmática dos dois primeiros.
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Colegas,
A decisão do STJ apontadas por alguns em nenhum momento fala sobre a impossibilidade de estabelecer prazo superior a cinco anos. A proibição analisada pela Corte na ocasião teve por objeto cláusula de proibição POR PRAZO INDETERMINADO. Como já mencionado por alguns, não há qualquer vedação legal (ou mesmo jurisprudencial) quanto à existência de cláusula que fixe 6 ou 10 anos como prazo para proibição à concorrência, basta que não seja abusiva a imposição contratual. O comentário do L. Cavalcante foi bem preciso neste ponto.
Sobre o tema, discorre o enunciado 490 do CJF:
Enunciado 490 do CJF: A ampliação do prazo de 5 (cinco) anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva.
O TRF3 tem o péssimo hábito de não anular questões, sabe-se lá por que motivo. Agora, quem for comprar essa posição como correta pode acabar se complicando em outros concursos.
Só digo isso, pois acho que passar pano para banca não leva a nada.
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Se estiver no contrato pode ser mais que cinco anos. Fui seco na B. Questão anulável demais!
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Não entendi o que banca quis dizer com "não é potestativa". Pela redação da letra C, pra mim parece que o fabricante não pode fixar o preço que o distribuidor vai vender, isto é, a cláusula que fixa o preço não é potestativa (não fica ao arbítrio do fabricante), que é o contrário do que a colega Ana Ferreira colocou.
Potestativa = ilícita/proibida??? Não né...
Algúem consegue me explicar?
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Gente, apesar do enunciado 490, CJF, quando em uma prova objetiva tentem ir pela posição deles apenas se ficar explícito e claro no enunciado ou for a última alternativa a ser ser marcada após descaracterizar todas. É horrível? Sim, mas pelo menos te garante uma questão.
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Galera, vou tentar explicar o erro da letra B.
A questão fala que "O alienante do estabelecimento empresarial não pode concorrer com o comprador pelo prazo estabelecido no contrato, que poderá ser superior a 5 anos.
Por partes.
O alienante do estabelecimento empresarial não pode concorrer com o comprador pelo prazo estabelecido no contrato. Aparentemente essa afirmativa está correta, mas não esqueçamos que não é qualquer prazo estabelecido no contrato que deve prevalecer no ato não concorrencial. Imagina uma cláusula contratual ajustada mas que estabeleça uma não concorrência por 100 anos. Cara, exagerei para deixar claro que isso não vai prosperar, mesmo ante o acordo feito pelas partes, pois presumidamente abusiva. Logo, não é pelo prazo estabelecido no contrato, mas pelo prazo, que pode ser acordado, mas desde que não haja abusividade, sob pena de estarmos executando os Princípios da ampla concorrência e da livre iniciativa por parte do alienante.
O resto está correto.
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A - O acionista controlador que aliena suas quotas sociais não pode concorrer com a sociedade pelo prazo de 4 anos. (INCORRETA - não existe tal impedimento)
B - O alienante do estabelecimento empresarial não pode concorrer com o comprador pelo prazo estabelecido no contrato, que poderá ser superior a 5 anos. (INCORRETA - para que o alienante possa concorrer com o comprador do estabelecimento, deve haver autorização expressa no contrato. Não havendo autorização expressa, não poderá concorrer por 05 anos. Observe que não há impedimento para que o contrato estipule prazo maior - vide art. 1.147 CC)
C - No contrato de distribuição, não é potestativa a cláusula que permite ao fabricante fixar o preço da mercadoria de acordo com suas tabelas. (CORRETA - No contrato de distribuição o agente assume obrigação à conta de outrem. Ora, se é à conta de outrem, não pode cobrar o que bem entender, ou seja, não tem o direito potestativo ("de fazer o que der na telha") - Vide art. 710 CC).
D - A existência de dependência econômica do distribuidor em relação ao fornecedor autoriza a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato, conforme jurisprudência pacífica do STJ. (INCORRETA - A relação entre Distribuidor t e fornecedor é Empresarial, regida pelo CC. Portanto, não se aplica o CDC - vide art. 710 CC).
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Comentário da colega:
A - O acionista controlador que aliena suas quotas sociais não pode concorrer com a sociedade pelo prazo de 4 anos. (INCORRETA - não existe tal impedimento)
B - O alienante do estabelecimento empresarial não pode concorrer com o comprador pelo prazo estabelecido no contrato, que poderá ser superior a 5 anos. (INCORRETA - para que o alienante possa concorrer com o comprador do estabelecimento, deve haver autorização expressa no contrato. Não havendo autorização expressa, não poderá concorrer por 05 anos. Observe que não há impedimento para que o contrato estipule prazo maior - vide art. 1.147 CC)
C - No contrato de distribuição, não é potestativa a cláusula que permite ao fabricante fixar o preço da mercadoria de acordo com suas tabelas. (CORRETA - No contrato de distribuição o agente assume obrigação à conta de outrem. Ora, se é à conta de outrem, não pode cobrar o que bem entender, ou seja, não tem o direito potestativo ("de fazer o que der na telha") - Vide art. 710 CC).
D - A existência de dependência econômica do distribuidor em relação ao fornecedor autoriza a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato, conforme jurisprudência pacífica do STJ. (INCORRETA - A relação entre Distribuidor t e fornecedor é Empresarial, regida pelo CC. Portanto, não se aplica o CDC - vide art. 710 CC).
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Nao vi o erro na alternativa B. Se o contrato entre as partes fixar o prazo de 07 anos de não concorrência será abusivo? Qual a base jurisprudencial ou legal pra essa conclusão? O texto de lei nao fixa prazo, só preve que nao havendo prazo este será tido como de 05 anos. Não há qualquer vedação legal para que prazos maiores sejam estipulados. Entendimento da banca sem qualquer base legal.
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C) No contrato de distribuição, não é potestativa a cláusula que permite ao fabricante fixar o preço da mercadoria de acordo com suas tabelas.
Diz-se que um ato é potestativo quando seu cumprimento depende da vontade exclusiva de uma das partes contratuais sendo, portanto, uma condição do contrato
Ao dizer que não é potestativa, a questão quer dizer que não é uma cláusula que emana da vontade EXCLUSIVA do fabricante, e sim algo inerente ao contrato; é da essência do contrato de distribuição que se siga os preços estipulados pelo fabricante, conforme exposto, em outras palavras, por outros colegas aqui.
Logo, se é da essência, não se trata de condição imposta unilateralmente, e sim de algo com o qual ambas concordam e desejam.
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A questão trata de
diversos temas dentro do Direito Empresarial: direito societário,
estabelecimento empresarial e contratos empresariais. Sendo assim, não é
possível fazer uma explanação geral do assunto de forma introdutória.
Vamos direto para a
análise de cada alternativa:
A) Errado: não existe
qualquer previsão para esta obrigação. É possível que o examinador quis
misturar a venda do controle com a venda do estabelecimento empresarial. É
neste último caso que existe restrição para estabelecer concorrência, como se
verá na próxima alternativa.
B) Errado: quando se
fala de contrato de trespasse, temos a previsão do art. 1147 do Código Civil
que determina: “Não havendo autorização expressa, o alienante do
estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos
subsequentes à transferência.” Como se pode observar, o prazo é de cinco anos
pela previsão legal e não depende de estipulação contratual como está na
assertiva.
C) Certo: o contrato de agência está regulado nos artigos 710
a 721 do Código Civil. O art. 710 dispõe: “Pelo contrato de agência, uma pessoa
assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de
promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos
negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente
tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.” Como se vê, o distribuidor
atua como representante do proponente, inclusive sendo previsto no art. 721 que
“aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras
concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial.” Desta
forma, não depende da vontade das partes a estipulação de que quem fixará o
preço da coisa alienada é o proponente ou fabricante do produto. Se a regra é
decorrente da natureza da obrigação ou da lei, não se trata de cláusula
potestativa, pois esta é caracterizada quando depender da vontade das partes.
D) Errado: o
entendimento do STJ é exatamente o contrário deste, já que encontramos acórdãos
dizendo que não há relação de consumo no contrato de distribuição. Vejamos um
trecho do acórdão do REsp 782852 / SC, publicado em 29/04/2011 de relatoria do
Min. Luis Felipe Salomão: “4. A relação existente entre distribuidores e
revendedores de combustíveis, em regra, não é de consumo, sendo indevida a
aplicação de dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, especialmente para
admitir a postergação do pagamento de mercadorias. 5. Recursos especiais
parcialmente conhecidos para, na extensão, dar parcial provimento apenas ao da
Distribuidora, para reconhecer como indevida a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor e, por conseguinte, afastar a possibilidade de postergação, pelo
autor, do pagamento de combustíveis.”
Gabarito do professor: letra “c”
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Também acho que a assertiva B esteja correta. Sobre o tema, Cesar Peluzo assim se posiciona:
"Agora, a proibição está subentendida, ostentando caráter geral e vigorando por um prazo certo, de cinco anos contados da celebração de contratos onerosos ou gratuitos resultantes na transferência da titularidade de um estabelecimento, de trespasse ou de doação. A regra possui, contudo, natureza dispositiva e as partes negociais (alienante e adquirente) podem dispensa, limitar ou ampliar a interdição legal, mediante cláusula inserida no instrumento contratual elaborado, cuja averbação está prevista no art. 1.144. Deixa-se espaço para que o interesse privado prevaleça e construa uma disciplina concreta para o período imediatamente posterior à transferência da titularidade de um estabelecimento empresarial, preservado um regramento mínimo" (Código Civil Comentado, 2018)
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A título de complementação...
Já foi cobrado no MP-SP. Contrato de distribuição: "Uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, tendo à sua disposição a coisa a ser negociada."
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Tenho a impressão de que a letra "B" está correta e a letra "C" está errada. Como a minha impressão não serve pra nada. A letra "B" está errada e a letra "C" é a correta.