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a) O contrato de concessão de serviço público não pode prever a arbitragem como mecanismo para a resolução de disputas entre as partes.
Errada. De acordo com o artigo 23-A da Lei n. 8.987/95, “o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive arbitragem, a ser realizado no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n. 9.307/96”. Vale lembrar que, nos casos envolvendo a Administração Pública, a arbitragem será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade (art. 2º, §3º, da Lei n. 9.307/96).
b) A transferência do controle societário da empresa concessionária do serviço público, sem prévia anuência do poder concedente, sujeita a empresa ao pagamento de multa.
Errada. Lei n. 8.987/95, art. 23: “A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”.
c) A caducidade da concessão pode ser declarada quando o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou ineficiente, a critério do poder concedente.
Errada. A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço (art. 38, §1, I, da Lei n. 8.987/95).
d) A encampação, caracterizada pela retomada do serviço público pelo poder concedente durante o prazo da concessão, é condicionada à existência de lei autorizadora específica e ao pagamento de indenização ao concessionário.
Correta. É o que prevê o artigo 37 da Lei n. 8.987/95.
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Rescisão por caducidade, inadimplemento do particular, e encampação, interesse público.
Abraços
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ASSERTIVA B
Lei n. 8.987/95, art. 27: “A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”.
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Renato Z., embora correta sua resposta da letra A, o fundamento é o artigo 27, e não o 23 da Lei 8.987/95.
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Renato Z. apontou como erro da Letra C o trecho "a critério do poder concedente", mas consta na lei exatamente essa mesma redação no art. 38, caput, da Lei 8.987/1995. Vejamos: Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
Por sua vez, o parágrafo §1º do mesmo artigo estabelece que poderá ser declarada a caducidade.
Não identifiquei erro na "C".
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Renan Furtado, a meu ver, a forma como está redigida a assertiva a torna distinta (e, portanto, incorreta) do que dispõe o artigo 38 da Lei nº 8.987/95.
A assertiva dá a entender que fica a critério do poder concedente o entendimento quanto ao serviço estar sendo prestado de forma inadequada ou ineficiente.
O dispositivo legal, a seu turno, estabelece que, quando houver inexecução total ou parcial (aí incluída a hipótese de o serviço estar sendo prestado de forma inadequada ou deficiente), fica a critério do poder concedente declarar a caducidade da concessão OU a aplicar as sanções contratuais.
Por isso, o § 1º do aludido dispositivo emprega o termo "poderá".
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LETRA D CORRETA
São formas de extinção do contrato de concessão:
Advento do termo contratual: É uma forma de extinção dos contratos de concessão por força do término do prazo inicial previsto. Esta é a única forma de extinção natural.
Encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização.
Caducidade: Caducidade é uma forma de extinção dos contratos de concessão durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário. Com efeito, o poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, sem a necessidade de ir ao Poder Judiciário. - O concessionário não terá direito a indenização, pois cometeu uma irregularidade, mas tem direito a um procedimento administrativo no qual será garantido contraditório e ampla defesa.
Rescisão: Rescisão é uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações pelo poder concedente. O concessionário tem a titularidade para promovê-la, mas precisa ir ao Poder Judiciário.
Anulação: Anulação é uma forma de extinção os contratos de concessão, durante sua vigência, por razões de ilegalidade. Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão, diferenciando-se apenas quanto à forma de promovê-la. Assim, o Poder Público pode fazê-lo unilateralmente e o particular tem que buscar o poder Judiciário.
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Caducidade = Calote da concessionária,
A caducidade não extingue o contrato por puro direito.
Encampação = Interesse público.
Indenização prévia e autorização legislativs.
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CaducIdade = Inadimplemento.
EncamPação = interesse Público.
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Como a caducidade é um ato discricionário, eu interpretei o fim do enunciado no item C como isso, não como o livre arbítrio da Administração para definir os critérios.
Além disso, o item traz quase que uma cópia do art. 37 da lei 8987. Para mim, a banca deu como gabarito errado a letra C "porque sim", pois não vi erro.
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Pessoal,
O erro da "C" encontra-se na expressão: "a critério do poder concedente".
Cabe observar que a lei estabeleceu balizas ao poder concedente para se certificar da inadequação ou ineficiência do serviço prestado.
Faltaria segurança jurídica, em tais relações contratuais, se o poder público pudesse fazer avaliações discricionárias, a seu bel-prazer.
Portanto, terá o poder concedente de fazer uso de instrumentos objetivos (normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço, conforme previsto no art. 38, § 1º, I, da Lei 8.987/95) para demonstração técnica da desqualificação do serviço prestado a fundamentar a caducidade (inadimplemento contratual).
Isso é muito sério, pois, por um lado, assegura ao contratado o direito ao devido processo legal substantivo (contraditório e ampla defesa); por outro, minimiza a margem de abuso ou excesso de poder pelo ente público.
Já a expressão contida no "caput" do art. 38 ("a critério do poder concedente"), refere-se à faculdade (legal) que tem o poder público de declarar a caducidade OU de aplicar as sanções contratuais, diante da inexecução parcial ou total do contrato. Aqui o legislador criou uma faculdade ao poder público, diferentemente da situação anterior, onde o vinculou estabelecendo balizas a serem observadas para avaliação da qualidade e eficiência do serviço contratado/prestado.
Caso alguém tenha um entendimento melhor, por favor, compartilhe e avise-me.
Obrigada.
Bons estudos.
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A respeito dos serviços públicos:
a) INCORRETA. É possível a arbitragem. Art. 11, III, Lei 11.079/2004.
III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
b) INCORRETA. Este tipo de transferência implica a caducidade da concessão. Art. 27, Lei 8987/95.
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
c) INCORRETA. Não é a critério do poder concedente, mas sim a partir de normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço. Art. 38, §1º, I, Lei 8987/95.
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço.
d) CORRETA. Conforme art. 37, Lei 8987/95.
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
Gabarito do professor: letra D.
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"A encampação ou resgate do serviço público ocorre todas as vezes em que não há mais interesse público na manutenção do contrato, configurando cláusula exorbitante dos contratos administrativos que permite ao ente estatal extinguir a avença sem a necessidade de concordância do particular. Ressalta-se que a legislação exige que se efetive a indenização ao particular por todos os prejuízos decorrentes desta extinção precoce do Estado".
Matheus Carvalho.
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Talvez o erro da C seja não reproduzir exatamente o texto legal, pois a assertiva fala "ineficiente", enquanto o § 1º, inciso I, do art. 38 usa a expressão "deficiente". Infelizmente as bancas estão exigindo a exata redação da lei.
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Apenas a título de complemento, acredito que a alternativa "C" esteja errada também pelo fato que a Administração Pública ao verificar o inadimplemento contratual pelo fato do serviço está sendo prestado aquém da previsão contratual, ou seja, não atendendo os critérios objetivos previamente estabelecidos, ainda assim necessitará instaurar PROCESSO ADMINISTATIVO garantindo o contrário para só então DECLARAR a CADUCIDADE.
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Não é à toa que encampação rima com indenização...
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A título de complementação...
ENCAMPAÇÃO => Retomada durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público + mediante lei autorizativa específica + prévio pagamento da indenização.
CADUCIDADE => Inexecução total ou parcial do contrato + declarada por decreto + independentemente de indenização prévia.