Gabarito: A
Questão difícil...para mim, a assertiva "A" é a menos errada, pois em se tratando de serviços públicos não-exclusivos de Estado não há que se falar em delegação.
Serviços Públicos:
· Exclusivos, não delegáveis: só podem ser prestados diretamente pelo Estado. A CF só prevê 2: serviços postal e correio aéreo nacional.
· Exclusivos delegáveis: devem ser necessariamente prestados pelo Estado, mediante prestação direta ou delegação a particulares. Ex. transporte público, energia elétrica, dentre outros.
· De delegação obrigatória: o Estado não pode monopolizar esses serviços. ex. radiodifusão de sons e imagens.
· Não exclusivos do Estado: o Estado presta o serviço e o particular também, sem a necessidade de delegação. Ex. saúde, educação, previdência.
A
presente questão trata de
tema afeto aos serviços públicos, que nas
palavras de Rafael Oliveira “é uma espécie de atividade econômica em sentido
amplo, pois destina-se à circulação de bens e/ou serviços do produtor ao consumidor
final, mas não se confunde com as atividades econômicas em sentido estrito,
tendo em vista o objetivo do serviço público (interesse público) e a titularidade
do Estado".
Por
essa razão, a doutrina, ao longo dos tempos, apresentou diversas acepções para
o vocábulo, sendo possível mencionar
quatro sentidos de “serviços
públicos":
a)
concepção amplíssima: defendida pela Escola do Serviço Público, com algumas
variações, considera serviço público toda e qualquer atividade exercida pelo Estado;
b)
concepção ampla: serviço público é toda atividade prestacional voltada
ao cidadão, independentemente da titularidade exclusiva do Estado e da forma de
remuneração;
c)
concepção restrita: serviço público abrange as atividades do Estado prestadas
aos cidadãos, de forma individualizada e com fruição quantificada; e
d)
concepção restritíssima: serviço público é a atividade de titularidade
do Estado, prestada mediante concessão ou permissão, remunerada por taxa ou
tarifa.
No
Brasil, tem prevalecido a concepção ampla de serviço público, especialmente
pelos seguintes fatores
:
a)
distinção entre o serviço público e outras atividades estatais
(poder de polícia, fomento e intervenção na ordem econômica), o que afasta a
noção amplíssima;
b)
admissão dos serviços públicos uti universi, ao contrário do sustentado
nas concepções restrita e restritíssima; e
c)
possibilidade de serviços públicos sociais, cuja titularidade não é
exclusiva do Estado, mas compartilhada com os cidadãos
, o que exclui a
noção restritíssima.
Dessa
forma,
o serviço público pode ser definido como uma atividade prestacional,
titularizada, com ou sem exclusividade, pelo Estado, criada por lei, com o
objetivo de atender as necessidades coletivas, submetida ao regime predominantemente
público
.
A
concepção tradicional de serviço público, no direito brasileiro, segundo a doutrina
vigente, é composta por três elementos:
a)
subjetivo (ou orgânico): relaciona-se com a pessoa que presta o serviço público
(Estado ou delegatários);
b)
material: define o serviço público como atividade que satisfaz os interesses
da coletividade; e
c)
formal: caracteriza o serviço público como atividade submetida ao regime
de direito público.
Após
essa breve exposição do tema, passemos a analisar cada uma das assertivas:
A
–
CERTA – conforme ensina Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, existem
atividades que devem ser prestadas pelo Estado como serviços públicos, porém,
ao mesmo tempo, são abertas à livre-iniciativa, isto é, podem ser exercidas
complementarmente pelo setor privado por direito próprio, sem estar submetidas
ao regime de delegação, mas, tão somente, aos controles inerentes ao poder de
polícia administrativa
. Nessa peculiar situação encontram-se, caracteristicamente,
os
direitos fundamentais sociais, como educação (art.
209 da CF) e
saúde (art. 197 e 199 da CF).
Tais
atividades, se exercidas por particulares, tem a natureza de serviço privado –
e podem ser explorados com ou sem intuito de lucro.
Importante
destacar ainda que é obrigatória a prestação efetiva pelo Estado desses
serviços públicos que se enquadram como direitos constitucionais sociais. Entretanto,
a titularidade deles não é exclusiva do poder público.
Assim,
a prestação desses serviços que representam direitos sociais é livre à
iniciativa privada, ou seja, particulares podem fazê-lo por direito próprio,
sem qualquer delegação do poder público, na qualidade de prestadores de
serviços privados
. O exercício de tais atividades sujeita-se apenas aos
controles estatais próprios do poder de polícia administrativa.
Pelo
exposto,
a letra A é a assertiva mais correta, já que o pleito do
Ministério Público não deve prosperar, considerando que o serviço de saúde não
é atividade exclusiva de Estado. Contudo,
importante se atentar para o
equivoco da banca ao afirmar que o serviço de saúde é passível de delegação
para a iniciativa privada
. Como falamos, a prestação dos serviços
de saúde, já que representam direitos sociais é livre à iniciativa privada, ou
seja, particulares podem fazê-lo por direito próprio, sem qualquer delegação do
poder público, na qualidade de prestadores de serviços privados
.
B
–
ERRADA – como falado na letra A, o serviço de saúde não é
atividade exclusiva do Estado.
C
–
ERRADA – vide comentários da letra A.
D
–
ERRADA – vide comentários da letra A.
E
–
ERRADA - vide comentários da letra A.
Gabarito
da banca e do professor
: LETRA A
(Direito
administrativo descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. – 26. ed. –
Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018)
(Oliveira,
Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo / Rafael Carvalho
Rezende Oliveira. – 8. ed. – Rio de Janeiro: Método, 2020)