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A disregard of legal entity foi uma doutrina desenvolvida nos Estados Unidos e acolhida no Brasil por Rubens Requião. No nosso direito, ela recebeu a seguinte denominação: Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica ou Doutrina da Penetração.
A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica ou Doutrina da Penetração busca atingir atos de malícia e prejuízo, sendo aplicada quando a sociedade acoberta a figura do sócio e torna-se instrumento de fraude. Saliente-se que há necessidade da demonstração que os sócios agiram dolosamente e que a sociedade foi usada como "biombo", para prejudicar terceiros, ficando o patrimônio dos sócios astuciosos longe do alcance do processo de execução.
Fonte: SAVI
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A doutrina se dividiu criando duas correntes, quais sejam a teoria maior e a teoria menor, cujos maiores expoentes são Rubens Requião e Fábio Konder Comparato.
Na teoria maior, adotada pelo CC, também denominada teoria subjetiva, o magistrado, usando de seu livre convencimento, se entender que houve fraude ou abuso de direito, pode aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. Para tanto, é necessário fundamentação porquanto utiliza o livre convencimento.
A teoria maior não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova da insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade, ou a demonstração de confusão patrimonial.
A prova do desvio de finalidade faz incidir a teoria (maior) subjetiva da desconsideração. O desvio de finalidade é caracterizado pelo ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica.
A demonstração da confusão patrimonial, por sua vez, faz incidir a teoria (maior) objetiva da desconsideração. A confusão patrimonial caracteriza-se pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial do patrimônio da pessoa jurídica e do de seus sócios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas.
A teoria maior da desconsideração, seja a subjetiva, seja a objetiva, constitui a regra geral no sistema jurídico brasileiro, positivada no art. 50 do CC/02.
A teoria menor da desconsideração, por sua vez, parte de premissas distintas da teoria maior: para a incidência da desconsideração com base na teoria menor, basta a prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.
Para esta teoria, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.
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Não pode ser de ofício!!
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A desconsideração não extingue a pessoa jurídica!
Pra lembrar:
Teoria maior = mais requisitos.
Teoria menor = menos requisitos.
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Sobre a alternativa e, que menciona que a desconsideração da personalidade jurídica se viabiliza através de decisão judicial, ressalto uma observação : a possibilidade de desconsideração na esfera administrativa, em decorrência de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, praticados com abuso de poder, para encobrir ilícitos ou provocar confusão patrimonial.
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A) O patrimônio dos sócios não se confunde com o da sociedade, por conta do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. A depender do tipo societário, esse princípio consagra a limitação da responsabilidade dos sócios. Só que isso pode gerar abusos e a desconsideração da personalidade jurídica tem a finalidade de evitar tais abusos, de maneira que os sócios respondam com seus bens perante os credores.
De fato, o CTN prevê a responsabilidade pessoal dos sócios, no art. 135; contudo, a desconsideração da personalidade jurídica vem tratada em nossa legislação no art. 50 do Código Civil, no art. 28 do CDC e no art. 4º da Lei 9.605 (lei dos crimes ambientais).
Temos a teoria maior e a teoria menor. Na primeira, o juiz afasta a autonomia patrimonial da pessoa jurídica como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, sendo esta adotada pelo legislador no art. 50 do CC. Já na segunda, adotada pelo CDC, no art. 28, § 5º do CC, basta o simples prejuízo ao credor, para que seja afastada a autonomia patrimonial da pessoa jurídica (COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 2, p. 35).
Incorreta;
B) Também é aplicada no âmbito do Direito do Trabalho (art. 855-A da CLT), mas vimos que outros ramos do Direito fazem uso da teoria.
Incorreta;
C) Não apenas nas relações de consumo, mas tem amparo legal em outras legislações. Incorreta;
D) A desconsideração da personalidade jurídica não importa na dissolução da pessoa jurídica, mas, conforme outrora falado, permite que os sócios respondam, diante dos credores, com seus próprios bens.
Incorreta;
E) Em consonância com as explicações apresentadas na primeira assertiva.
Correta.
Resposta: E
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Pra quem tá com edital aberto por agora, bom saber dessa MP 881/2019 que mudou a redação do art. 50, CC:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
§ 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.
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E. não retira a personalidade jurídica, mas apenas a desconsidera em determinadas situações, envolvendo atos fraudulentos ou abusivos, mediante decisão judicial que permite alcançar patrimônio pessoal dos sócios.
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a) não se aplica, salvo para obrigações tributárias em caso de decretação de falência. --> INCORRETA: Na verdade, há vários dispositivos relativos à desconsideração da personalidade jurídica no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive o art. 50 do CC.
b) aplica-se, exclusivamente, para preservação de direitos decorrentes de relações trabalhistas ou outras onde se evidencie a hipossuficiência da parte lesada. --> INCORRETA: Em verdade, o Código Civil também possui previsão e não admite a aplicação do instituto pela mera hipossuficiência da parte lesada.
c) foi introduzida a partir do Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/1990), aplicando-se apenas às relações de consumo e de prestação de serviços públicos. --> INCORRETA: O CDC previu a desconsideração da personalidade jurídica, mas o instituto, atualmente, é previsto em várias leis e sua aplicação, portanto, não se restringe a questões consumeristas e de prestação de serviços públicos.
d) importa a dissolução da pessoa jurídica, sendo aplicada apenas em situações estabelecidas em lei e quando haja fraude comprovada. --> INCORRETA: A desconsideração da personalidade jurídica não implica a dissolução da pessoa jurídica, mas o afastamento da personalidade jurídica apenas no caso concreto, para certas e determinadas obrigações, permitindo que o patrimônio dos sócios e administradores respondam também pelas obrigações assumidas pela pessoa jurídica. A pessoa jurídica, no caso, continua a existir. A aplicação do instituto exige que se demonstre a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade.
e) não retira a personalidade jurídica, mas apenas a desconsidera em determinadas situações, envolvendo atos fraudulentos ou abusivos, mediante decisão judicial que permite alcançar patrimônio pessoal dos sócios. --> CORRETA: Exato! A pessoa jurídica segue existindo, mas o patrimônio pessoal de sócios e administradores irá responder por obrigações determinadas, uma vez que foram praticados atos fraudulentos ou abusivos.
Gabarito: E
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ATENÇÃO PRA NOVA REDAÇÃO DO ART. 50 -> LEI 13.874/2019
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
§2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
§3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
§4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
§5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.