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Modernamente, contudo, em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, passou a aceitar-se nos sistemas normativos, originariamente na França, o fenômeno da “deslegalização”, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a produção da norma primária sai do domínio da lei para o domínio do ato regulamentar.
Têm sido encontrados exemplos dessa forma especial do poder regulamentar na instituição das agências reguladoras, autarquias às quais o legislador permitiu a criação de normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais. Apesar das divergências doutrinárias, a jurisprudência tem considerado legítima a atuação normativa das agências
Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110118231013562&mode=print
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Poxa, eu li o enunciado já pronto pra marcar discricionariedade técnica e não encontrei isso nas alternativas!!!
Fica a dica então... deslegalização é muito próximo de discricionariedade técnica...
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José dos Santos Carvalho Filho - MAnual de Direito Administrativo - 2011
" Esse fenômeno de resto já conhecido em outros sistemas jurídicos, tem sido denominado de deslegalização (ou deslegificação, como preferem alguns), considerando que a edição de normas gerais de caráter técnico se formaliza por atos administrativos regulamentares em virtude de delegação prevista na respectiva lei. Na verdade, não há, como supõem alguns estudiosos (equivocadamente, a nosso ver), transferência do poder legiferante a órgão ou pessoas da Administração, mas tão somente o poder de estabelecer regulamentação sobre matéria de ordem técnica, que, por ser extremamente particularizada, não poderia mesmo estar disciplinada na lei."
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GABARITO E
A DESLEGALIZAÇÃO consiste em uma lei rebaixar hierarquicamente determinada matéria para que ela possa vir a ser tratada por regulamento.
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COMPLEMENTANDO
a) desregulamentação: é a remoção ou a simplificação das regras e regulamentações governamentais que restringem a operação das forças de mercado (wikipedia)
b) autonomia legiferante: capacidade que os entes federativos (U, E, DF e M) têm de editar leis.
c) independência setorial
d) densificação normativa: "Densificar significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos." http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1543
e) deslegalização: "O fenômeno da deslegalização foi desenvolvido pela doutrina italiana e consiste na possibilidade de o Legislativo rebaixar hierarquicamente determinada matéria para que ela possa vir a ser tratada por regulamento. É, portanto, um instituto que visa a dar uma releitura ao princípio da legalidade, trazendo maior flexibilidade à atuação legiferante, com a alteração do conteúdo normativo, sem necessidade de se percorrer o demorado processo legislativo ordinário." http://www.espacojuridico.com/pfn-agu/?p=74
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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.747 - DF (2008/0179460-5)
| RELATOR | : | MINISTRO CASTRO MEIRA |
| R.P/ACÓRDAO | : | MINISTRO LUIZ FUX |
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É o que se chama de processo de deslegalização , na terminologia de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, cujas lições abaixo transcrevo:
"1. O poder normativo das agências reguladoras se enquadra como uma variedade de delegação, denominada pela doutrina de deslegalização, em que o que se pretende é atender a necessidade de uma normatividade essencialmente técnica com um mínimo de influência político-administrativa do Estado em certos setores de prestação de bens e de serviços públicos ou não.
2. A deslegalização, observe-se, não se confunde com a desregulamentação, atividade posta em marcha nos governos Reagan e Thatcher, respectivamente nos Estados Unidos da América e na Inglaterra, embora possa contribuir até certo ponto para reduzir a presença do Estado na vida econômica e social e, em conseqüência, torná-lo mais leve para os contribuintes.
3. A deslegalização não produz legislação da mesma hierarquia que as leis, aqui entendidas no sentido amplo, como produtos dos processos legislativos políticos, tratados na Constituição de 1988 e no art. 59 e seus sete incisos. 4. Por esta razão, as normas reguladoras baixadas pelas Agências delegatárias não podem alterar nem, muito menos, derrogar leis (no sentido amplo) bem como os atos normativos remissivos, delas derivados.
5. Note-se que em duas hipóteses o legislador constitucional demitiu o Estado da regulação por via legal, no caso das telecomunicações e no do petróleo.
(MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo . Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 182.)
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Gente, vamos à raiz axio-ontológica da questão. No direito brasileiro, a legalidade administrativa vincula o administrador à Lei, sendo o mesmo apenas fazer algo que a Lei o mande fazer. Entendem?
Legalidade Civil (discricionariedade para fazer) - Todos podem fazer, sem vinculação o que a Lei os permite fazer. Ex: Celebrar contrato típicos ou atípicos, casar, e etc.
Legalidade Penal(penalidade) - Todos podem fazer o que a Lei não proíbe. Dirigir tranquilamente sem matar pedestres, namorar sem estuprar, e etc.
Legalidade Tributária - Os tributos só podem ser cobrados ou majorados através de Lei.
Legalidade Administrativa (vinculação à Lei) - sendo o mesmo apenas fazer algo que a Lei o mande fazer. Licitação - Em regra, obrigatoriedade.
Logo, quem cria as normas e leis, primarias ou secundarias, são os órgaos oficiais - Congresso Nacional, tipicamente, Presidência, atipicamente, e Judicário, informalmente. Logo, haverá LEGALIZAÇÃO quando as normas forem criadas pelos Órgaos típicos competentes. Gente, também é uma característica da Administração DIRETA o poder normativizador, que dá concretude à legalização. É importante aferir que esse PODER LEGALIZADOR da ADM Direta É em Regra de Criação de NORMAS GERAIS. A administração indireta não PODE CRIAR LEIS. Quando uma autarquia especial, no caso, uma agência reguladora, cria uma NORMA GERAL, que é privativa da DIRETA, ocorre o FENÔMENO INVERSO DA LEGALIZAÇÃO ( Privativa da DIreta) qual seja, DESLEGALIÇÃO, visto que a ADM. INDIRETA que estará legislando. Logo, não precisa ser uma norma que precise passar pelo DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO, que dá validade À NORMA, acarretando no Fenômeno da LEGALIZAÇÃO. Entendem?
DESLEGALIZAÇÃO POIS NãO precisa passar pelo DEVIDO PROCESSO LEGALIZADOR, que é atributo da ADM. DIRETA.
QUESTÃO DELICIOSA.
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Ei Psiu se lia ai:
Quanto às
agências reguladoras, o prof. Carvalho Filho dá especial destaque quanto
às prerrogativas para que se caracterize uma autarquia em regime especial,
citando quatro fatores, sendo:
1º) poder
normativo técnico (chamada deslegalização, ou seja, poder de editar normas
técnicas complementares das normas gerais);
2º)
autonomia decisória (poder de decidir os conflitos administrativos que
envolvem sua área de atuação);
3º)
independência administrativa (seus dirigentes têm investidura por prazo
certo);
4º) autonomia econômico-financeira (têm recursos próprios e dotação
orçamentária específica).
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PARA A BANCA CESPE, O CONCEITO DE DESLEGALIZAÇÃO FOI DADO ASSIM:
No tocante aos poderes administrativos, julgue o seguinte item.
O fenômeno da deslegalização, também chamada de delegificação, significa a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei, passando-as para o domínio de regulamentos de hierarquia inferior. QUESTÃO CORRETA.
Aplicada em: 2015
Banca: CESPE
Órgão: STJ
Prova: Analista Judiciário - Administrativa
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A definição clássica da deslegalização, no Direito Administrativo Brasileira, costuma ser atribuída a Diogo Figueiredo Moreira Neto. Na mesma linha, José dos Santos Carvalho Filho explica que o fundamento do fenômeno da deslegalização é o seguinte: “Modernamente, contudo, em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, passou a aceitar- se nos sistemas normativos, originariamente na França, o fenômeno da deslegalização, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a normatização sai do domínio da lei (domaine de la loi) para o domínio de ato regulamentar (domaine de l’ordonnance). Ao exercê-la, o legislador reserva para si a competência para o regramento básico, calcado nos critérios políticos e administrativos, transferindo tão somente a competência para a regulamentação técnica mediante parâmetros previamente enunciados na lei. É o que no Direito americano se denomina delegação com parâmetros (delegation with standards). Daí poder afirmar-se que a delegação só pode conter a discricionariedade técnica. Trata-se de modelo atual do exercício do poder regulamentar, cuja característica básica não é simplesmente a de complementar a lei através de normas de conteúdo organizacional, mas sim de criar normas técnicas não contidas na lei, proporcionando, em consequência, inovação no ordenamento jurídico. Por esse motivo, há estudiosos que o denominam de poder regulador para distingui-lo do poder regulamentar tradicional.”
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Surgiu no EUA um movimento denominado de Agencificação. Agencificação nada mais é do que privatizar determinada área (elétrico, telecomunicações etc) e criar uma agência para regular (Anvisa, Anac) esse setor, o que implica no movimento da DESLEGALIZAÇÃO, visto que o Poder Legislativo repassa a tais agências a competência para criar normas, ou seja, as referidas agências passam a ser dotadas de poder normativos. Tais regulamentações deixam de ser disciplinadas por lei, mas não deixam de ser normas, de modo que ainda integram o ordenamento jurídico. Ou seja, com esse movimento de agencificação, o agente público passa a não mais ter que cumprir estritamente as leis, mas sim todo o ordenamento jurídico, a juridicidade ganha especial força (leis, normas, regulamentos etc.).
Com a deslegalização, opera-se uma verdadeira degradação da hierarquia normativa (descongelamento da classe normativa) de determinada matéria que, por opção do próprio legislador, deixa de ser regulada por lei e passa para a seara do ato administrativo normativo. A lei deslegalizadora não chega a determinar o conteúdo material da futura normatização administrativa, limitando-se a estabelecer standards e princípios que deverão ser respeitados na atividade administrativo-normativa.
Fonte: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021 p. 95.