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O enunciado deixa claro que a XPTO desenvolve atividade econômica (não se trata de prestadora de serviço público) em regime concorrencial. Logo, não há falar em impenhorabilidade, tampouco na adoção da sistemática dos precatórios.
Não incide o entendimento adotado neste julgado:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPANHIA ESTADUAL DE SANEAMENTO BÁSICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. EXECUÇÃO PELO REGIME DE PRECATÓRIOS. 1. Embora, em regra, as empresas estatais estejam submetidas ao regime das pessoas jurídicas de direito privado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “entidade que presta serviços públicos essenciais de saneamento básico, sem que tenha ficado demonstrado nos autos se tratar de sociedade de economia mista ou empresa pública que competiria com pessoas jurídicas privadas ou que teria por objetivo primordial acumular patrimônio e distribuir lucros. Nessa hipótese, aplica-se o regime de precatórios” (RE 592.004, Rel. Min. Joaquim Barbosa). 2. É aplicável às companhias estaduais de saneamento básico o regime de pagamento por precatório (art. 100 da Constituição), nas hipóteses em que o capital social seja majoritariamente público e o serviço seja prestado em regime de exclusividade e sem intuito de lucro. 3. Provimento do agravo regimental e do recurso extraordinário.
(RE 627242 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 02/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 24-05-2017 PUBLIC 25-05-2017)
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Letra C errado . SEM que desenvolve atividades econômicas em regime concorrencial não se beneficiam do regime de precatórios, previsto no ART. 100 da CF. Tema 253
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Entendimento do Supremo
"[...] Nessa linha de entendimento, esse Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 220.906/DF, declarou a impenhorabilidade de bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, tendo em vista que a atividade econômica precípua da ECT está direcionada à prestação de serviço público de caráter essencial à coletividade. Esta, entretanto, não é a hipótese dos autos, na medida em que a Caixa Econômica Federal, quando atua na realização de empréstimos e financiamentos, exerce atividade tipicamente econômica, inclusive, em concorrência com outras instituições financeiras privadas. Por essa razão, insere-se a Caixa Econômica Federal, no caso presente, no regime normal das demais pessoas jurídicas de direito privado, não havendo óbice a que seus bens sejam adquiridos por usucapião, caso presentes os pressupostos constitucionais e legais. Nesse sentido:[...]" (RE 536297, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 16/11/2010, publicado em DJe-226 DIVULG 24/11/2010 PUBLIC 25/11/2010)
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Alternativa Correta : LETRA A - a impenhorabilidade dos bens públicos não é extensível às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas em sentido estrito, embora possa ser aplicada às empresas prestadoras de serviços públicos, em homenagem à continuidade destes.
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QUANTO A LETRA E:
A terceirização de serviços por estatais é possível, desde que a contratação siga os princípios da eficiência, impessoalidade e moralidade, descritos no artigo 37, CF.
Empresas estatais que explorem atividade econômica, principalmente as que estão inseridas em um regime concorrencial, em respeito ao princípio da eficiência administrativa, podem realizar terceirização seguindo lógica semelhante à prevista para a iniciativa privada.
Para que isso ocorra, a escolha administrativa deve atender a três condições, que são a realização de procedimento licitatório, a elaboração de uma justificativa formal e razoável e a demonstração, com evidências concretas, da economicidade da medida e da impossibilidade ou inconveniência da utilização do corpo jurídico próprio da entidade.
(STF - Mandado de Segurança 31.718 / 2018 - DF)
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Considerações relevantes:
Os bens públicos são impenhoráveis. A penhora pode ser definida como ato de apreensão judicial de bens do devedor para satisfação do credor. A impossibilidade de constrição judicial dos bens públicos justifica-se pela necessidade de cumprimento dos requisitos legais para alienação, pelo princípio da continuidade do serviço público e, no caso específico das pessoas de direito público, pelo procedimento constitucional especial exigido para pagamento dos débitos oriundos de decisão judicial transitada em julgado (art. 100, caput e § 3.º, da CRFB: precatório e a Requisição de Pequeno Valor – RPV
O patrimônio das autarquias é constituído por bens públicos, possui as seguintes características:
a) alienabilidade condicionada pela lei ou inalienabilidade relativa: (arts. 100 e 101 do CC; art. 17 da Lei 8.666/1993): a alienação de bens públicos depende dos seguintes requisitos: desafetação, justificativa (motivação), avaliação prévia, licitação (concorrência para os bens imóveis, salvo as hipóteses do art. 19 da Lei 8.666/1993, e leilão para os bens móveis) e, para os bens públicos imóveis, autorização legislativa;
b) impenhorabilidade: os bens autárquicos não são passíveis de constrição judicial
c) imprescritibilidade: o ordenamento jurídico veda o usucapião (prescrição aquisitiva) de bens públicos sem fazer qualquer distinção em relação à categoria do bem
d) não onerabilidade (art. 1.420 do CC): os bens públicos não podem ser onerados com garantia real, tendo em vista os requisitos legais para sua alienação, bem como o regime dos precatórios e do RPV que impossibilitam a alienação judicial do bem, eventualmente gravado.
Em relação às empresas estatais que prestam serviços públicos, também é possível afirmar que o regime jurídico será híbrido, pois são entidades privadas que integram a Administração Pública. Todavia, ao contrário das estatais econômicas, as estatais que exploram serviços públicos terão tratamento diferenciado em razão dos princípios informativos dos serviços públicos e da ausência de concorrência com os particulares (ex.: impenhorabilidade de bens necessários à continuidade do serviço púbico.
O patrimônio das fundações estatais de direito público é composto por bens públicos, na forma do art. 98 do CC, submetendo-se ao regime de direito público (alienação condicionada, impenhorabilidade, imprescritibilidade e não onerabilidade). Por outro lado, as fundações estatais de direito privado possuem bens privados, o que não afasta algumas prerrogativas de direito público (ex.: impenhorabilidade dos bens afetados ao serviço público e necessários à sua continuidade; exigências próprias para alienação do patrimônio, na forma do art. 17 da Lei 8.666/1993).
Em resumo:
Regra - bens públicos são impenhoráveis.
Regra - bens das empresas estatais são penhoráveis. Tem exceção? Sim, quando afetados ao serviço público.
Fonte: Rafael Carvalho Rezende de Oliveira.
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O STF em 2017 , negou provimento ao Recurso Extraordinário 693112, com repercussão geral reconhecida, julgando constitucional a penhora de bens de sociedade de economia mista, e nesses casos a execução deve prosseguir nos termos dispostos pelo CPC, sendo inaplicável o regime de precatórios.
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Ressalte-se que, embora os bens das entidades administrativas de direito privado sejam bens privados, a doutrina e a jurisprudência reconhecem que, caso sejam diretamente empregados na prestação de serviço público, ficam submetidos a regras características do regime jurídico dos bens públicos, especialmente a impenhorabilidade e a não onerabilidade.
Essa sujeição dos bens das entidades de direito privado a regras do regime público decorre do princípio da continuidade dos serviços públicos, vale dizer, serve para proteger aqueles bens considerados essenciais à prestação do serviço, visando à sua não interrupção. Tal sujeição, contudo, não transforma o bem da pessoa jurídica de direito privado em bem público. Ainda que se tornem impenhoráveis ou que não possam ser onerados enquanto estiverem afetados à prestação de um serviço público, tais bens continuam sendo privados.
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Amigos, embora a assertiva "A" seja genérica ao não indicar a quais bens da empresa pública ou sociedade de economia mista (aqui simplesmente denominadas empresa pública em sentido amplo) se estenderia a impenhorabilidade, é importante ficar claro que existem duas regras:
1. Empresa pública (sentido amplo) prestadora de serviços públicos essenciais, mas em concorrência, em alguma de suas atividades, com a iniciativa privada = SOMENTRE OS BENS EMPREGADOS NA ATIVIDADE PÚBLICA ESSENCIAL SÃO IMPENHORÁVEIS.
2. Empresa pública (sentido amplo) prestadora de serviços públicos essenciais, em regime não concorrencial = TODOS OS SEUS BENS SÃO IMPENHORÁVEIS, MESMO AQUELES NÃO EMPREGADOS DIRETAMENTE NO SERVIÇO PÚBLICO.
Neste sentido: RE 220.906/DF; RE-AgR 485.000/AL; RE 599.628/DF (repercussão geral).
Fonte: ALEXANDRINO, Marcelo; Paulo, Vicente. Direito Administrativo descomplicado. 25 ed. São Paulo: Método, 2017. p. 1106.
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a) (CORRETA)
Comentários:
As empresas estatais (empresa pública ou sociedade de economia mista) possuem 02 finalidades:
- Prestarem serviços públicos, ou
- Explorarem atividade econômica (ATENÇÃO: o Estado só intervirá nas atividades econômicas que sirvam para a segurança nacional ou que representem relevante interesse coletivo – art. 173 da CF).
Obs.: as empresas estatais, apesar de terem personalidade jurídica de direito privado, não têm regime verdadeiramente privado. A doutrina prefere denominá-lo como regime híbrido ou misto, isso porque ele mistura as regras de direito público com as de direito privado, ora se aproximando mais de um, ora de outro. Em razão do regime híbrido, não estão presentes as prerrogativas estatais, no entanto, há a exigência de respeito aos princípios da Administração Pública.
Nesse sentido:
- Prestadoras de serviços públicos: o seu regime em muito se aproxima do direito público, vez que se aplicam todas as normas e princípios aplicáveis à prestação dos serviços público. Sendo assim, não havendo disposição em contrário, aplicam-se as regras do regime jurídico administrativo. Logo, em decorrência do princípio continuidade do serviço público, seus bens utilizados para prestação do serviço público são bens público e, consequentemente, impenhoráveis.
- Exploradoras da atividade econômica: em razão dessa finalidade, o regime se aproxima mais ao do direito privado. Para essas pessoas jurídicas, a regra é a aplicação do direito privado; o direito público é a exceção e deve ser aplicado restritivamente, quando tiver previsão expressa. Logo, seus bens são privados e, consequentemente, em regra, penhoráveis (obs.: há exceção, quando o bem estiver diretamente ligado à prestação de serviço público).
b) (INCORRETA)
A licitação não poderia ter sido dispensada, tendo em vista a exigência de licitar nos contratos firmados entre empresas estatais e terceiros (art. 28, da Lei 13.303/16).
Obs.1: a dispensa de licitação é um rol taxativo (art. 28, §2º da Lei 13.303/16 - licitação dispensada - e art. 29 da Lei 13.303/16 - licitação dispensável).
Obs.2: Licitação dispensada = não pode licitar (administração não tem liberdade); Licitação dispensável = pode ou não licitar (administração tem liberdade).
Obs.3: As estatais gozam sim de regime jurídico distinto das empresas privadas. Empresas estatais = regime jurídico híbrido ou misto (público + privado); empresas privadas = regime jurídico de direito privado.
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c) (INCORRETA)
A primeira parte do dispositivo está correta, de fato não poderá a execução resultar na penhora dos bens da empresa utilizados para o fornecimento os produtos à rede hospitalar municipal, tendo em vista que embora a empresa pública não preste serviços públicos, seus bens (privados) foram afetados à prestação de um serviço público. Logo, em decorrência do princípio da continuidade do serviço público estes bens não poderão ser penhorados.
Porém, a execução não ocorre mediante expedição de precatório, tendo em vista que esta prerrogativa é da Administração Pública Direta e Indireta que presta serviços públicos, o que não é o caso.
Nesse sentido:
Tema 253 do STF “Aplicabilidade do regime de precatórios às entidades da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos essenciais”.
FINANCEIRO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PAGAMENTO DE VALORES POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA. Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
CF, Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
d) (INCORRETO)
O regime jurídico das estatais não é idêntico ao regime de bens das empresas privadas.
O regime jurídico das estatais é híbrido (também chamado de misto = regime jurídico de direito público + regime jurídico de direito privado), por sua vez, as empresas privadas seguem o regime jurídico de direito privado.
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e) (INCORRETO)
A terceirização de serviços por estatais é possível, desde que a contratação siga os princípios da eficiência, impessoalidade e moralidade, descritos no artigo 37 da Constituição Federal.
A exigência de concurso público para a contratação de pessoal para as empresas estatais NÃO torna ilegal a contratação de terceirização de mão de obra pretendida pela empresa XPTO S/A não foi ilegal, tendo em vista que o serviço objeto de terceirização (manutenção predial) é possível ser executado de forma indireta.
Além do mais, a contratação ilegal não pode ser justificativa para inadimplemento.
Comentários:
O antigo Decreto 2.271/97, revogado pelo Decreto 9.507/18, dispunha que serviços como manutenção de prédios poderiam ser objeto de execução indireta (terceirização), vejamos:
Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
Atualmente, o Decreto 9.507/18 prevê que caberá ao Ministério do Planejamento a definição de quais serviços poderão ser preferencialmente contratados de forma indireta (art. 2º).
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONTRATAÇÃO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS PARA SERVIÇOS JURÍDICOS. 1. Em se tratando de empresas estatais que explorem atividade econômica, principalmente as que estão inseridas em um regime concorrencial, a terceirização deve seguir lógica semelhante àquela prevista para a iniciativa privada. 2. Deve ser concedida à empresa estatal que explora atividade econômica certa margem de discricionariedade para a escolha da melhor forma de atuação em demandas jurídicas, sendo legítima a utilização de corpo jurídico próprio de forma exclusiva ou parcial, bem como de contratação de advogados ou escritórios de advocacia também de forma exclusiva ou parcial 3. A escolha administrativa, no entanto, deve atender às seguintes condições: (i) observância, como regra geral, do procedimento licitatório, salvo os casos em cabalmente demonstrada sua inexigibilidade; (ii) elaboração de uma justificativa formal e razoável; (iii) demonstração, pautada por evidências concretas, da economicidade da medida, bem como da impossibilidade ou inconveniência da utilização do corpo jurídico próprio da entidade. 4. No caso concreto, foram atendidos os requisitos acima, sendo que a escolha realizada pela impetrante está em conformidade com os ditames da eficiência, impessoalidade e moralidade, sendo proporcionalmente justificada. 5. Ordem concedida. (STF, MS 31718).
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Prezados colegas,
Cabe destacar o teor do Enunciado nº 287 do Conselho da Justiça Federal, que segue:
Enunciado 287, CJF. O critério da classificação de bens indicado no art. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos.
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LETRA A
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Classificação correta da questão > Organização da Adm. Pública
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A
questão abordou, de um modo geral, diversas características das
empresas estatais.
Vamos
analisar cada assertiva, separadamente:
A)
CERTO
Sobre
o tema, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino explicam que:
“no
caso das empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham
por objeto a prestação de um serviço público, os bens que estejam
sendo diretamente empregados nessa atividade sofrem restrições –
a exemplo da impenhorabilidade - impostas em homenagem ao princípio
da continuidade
dos serviços públicos.
Dessa forma, o regime jurídico aplicável a alguns dos bens dessas
entidades coincidirá, total ou parcialmente, com aquele a que se
sujeitam os bens públicos. Note-se que não
é a natureza do bem em si que é levada em consideração; o regime
jurídico equivalente ao dos bens públicos é conferido em função,
exclusivamente, da destinação específica do bem
- e só existe enquanto esta durar, isto é, enquanto o bem estiver
sendo diretamente empregado na prestação do serviço público."
Por
isso mesmo, entende-se que, se a entidade presta serviço
público, os bens
que estejam vinculados à prestação do serviço não podem ser
objeto de penhora,
mesmo
tendo a
entidade personalidade jurídica de direito privado.
B)
ERRADO
As
empresas
estatais integram a Administração Indireta e submetem-se,
parcialmente, às normas de direito público (ex.: concurso público,
licitação,
controle pelo tribunal de contas etc.), razão pela qual o regime
jurídico será híbrido.
As
estatais que prestarem
serviço público
obedecerão às regras gerais sobre
licitações e contratos da
Lei 8.666/93. As
empresas públicas
e as sociedades de economia mista,
que exploram atividades econômicas
se sujeitarão, por
seu turno, ao
regime próprio de licitação, na forma do art. 173, § 1.º, III,
da CRFB e
Lei 13303/2016, uma
vez que essas
entidades concorrem com empresas privadas, necessitando
de maior agilidade em suas contratações.
Art.
173,§
1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
III
- licitação e contratação de obras, serviços, compras e
alienações, observados os princípios da administração pública
C)
ERRADO
O
STF estabeleceu tese, em sede de repercussão geral, disposta no Tema
254:
“Sociedades
de
economia mista que desenvolvem atividade econômica em regime
concorrencial não se beneficiam do regime de precatórios,
previsto
no art. 100 da
Constituição
da República."
Segundo
Matheus
Carvalho os
bens das empresas estatais (independentemente da atividade) não
ostentam a qualidade de bens públicos, o que ocorre é a aplicação
de algumas prerrogativas como a imprescritibilidade e
impenhorabilidade, àqueles que estejam afetados ao serviço público.
Explica
o autor que: sejam as empresas estatais prestadoras de serviços
públicos ou exploradoras de atividades econômicas, não se admite a
aplicação do regime de precatórios, previsto no art. 100 da CRFB,
para pagamento de seus débitos judiciais.
Logo,
a despeito da empresa pública XPTO desenvolver atividade econômica,
seus bens destinados à prestação do serviço público de saúde,
não serão penhoráveis, em virtude da continuidade do serviço, mas
submeter-se-ão às normas do CPC para pagamento de seus débitos e
não ao regime constitucional dos precatórios.
Nos
casos concretos, a discussão quase sempre recai sobre a dificuldade
de se identificar as atividades das empresas como sendo de serviço
público ou relativas à exploração de atividade econômica.
D)
ERRADO
Segundo
Rafael Oliveira, a aplicação
do regime próprio das empresas privadas às empresas estatais não
implica
em
que o
tratamento entre essas entidades será absolutamente igual, pois as
estatais integram a Administração Indireta e submetem-se,
parcialmente, às normas de direito público (ex.: concurso público,
licitação, controle pelo tribunal de contas etc.), razão pela qual
o regime jurídico será híbrido.
E)
ERRADO
O
STF, no bojo do mandado de segurança 31.718, a partir do
entendimento do relator,
considerou
que empresas
estatais que explorem atividade econômica, principalmente as que
estão inseridas em um regime concorrencial, em respeito ao princípio
da eficiência administrativa, podem realizar terceirização
seguindo lógica semelhante à prevista para a iniciativa privada.
Nesse
sentido é o trecho
da
decisão:
“Em
se tratando de empresas estatais que explorem atividade econômica, a
terceirização deve seguir lógica semelhante àquela aplicável a
entes da iniciativa privada, tendo em vista a natureza que ostentam.
Tal afirmação é ainda mais correta nos casos de empresas estatais
que estejam submetidas a regime concorrencial com outras empresas.
Não faria sentido admitir uma terceirização ampla para empresas
privadas concorrentes das estatais e não admitir para estas. Do
mesmo modo, não faria sentido o Estado se valer de uma estrutura de
ente privado para a exploração de atividade econômica, sem que
houvesse a possibilidade de utilização das mesmas regras aplicáveis
às empresas privadas."
Gabarito
do Professor: A
ALEXANDRINO,
V.; PAULO, M. Direito administrativo
descomplicado. 25.
ed. São Paulo:
MÉTODO, 2017
CARVALHO,
Matheus. Manual de Direito Administrativo,
7ª ed, Salvador: Juspodium, 2020.
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GABARITO: Letra A
A jurisprudência do STF segue a linha de que, em se tratando de empresa estatal (empresa pública ou sociedade de economia mista) prestadora de serviços públicos essenciais, aplica-se o regime de precatórios, o que tem claro fundamento no princípio da continuidade dos serviços públicos, porquanto, acaso seus bens fossem levados à execução comum, via penhora e alienação, poderia haver severos prejuízos à continuidade do serviço prestado.
No caso das empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham por objeto a prestação de um serviço público, os bens que estejam sendo diretamente empregados nessa atividade sofrem restrições – a exemplo da impenhorabilidade - impostas em homenagem ao princípio da continuidade dos serviços públicos. Dessa forma, o regime jurídico aplicável a alguns dos bens dessas entidades coincidirá, total ou parcialmente, com aquele a que se sujeitam os bens públicos. Note-se que não é a natureza do bem em si que é levada em consideração; o regime jurídico equivalente ao dos bens públicos é conferido em função, exclusivamente, da destinação específica do bem - e só existe enquanto esta durar, isto é, enquanto o bem estiver sendo diretamente empregado na prestação do serviço público."