Justificativa de manutenção do gabarito apresentada pelo MP-SP: "Alternativa “a”. A Lei 9034/95 (crime organizado) dispõe, no art. 10, que as penas dos crimes que dela decorrem terão seu cumprimento inicial em regime fechado. A par de contrariar o art. 33 do Código Penal e o princípio da proporcionalidade que o informa, o preceito é inaplicável porque não há definição legal do que seja organização criminosa no país. O conceito de organização criminosa, ademais, só poderia, em tese, enquadrar-se no crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), apenado com reclusão. Alternativa “b” o art. 33 § 2º “a” do C. P é expresso a respeito, impondo, na hipótese, a fixação do regime inicial fechado. Há posições isoladas da jurisprudência, que contrariam a letra da lei. Alternativa “c” na hipótese de concurso formal imperfeito (art. 70 2ª parte do CP), as penas aplicam-se cumulativamente. Alternativa “d”: A chamada prescrição intercorrente tem como baliza a pena aplicada na sentença condenatória e não abrange o período anterior à sentença, mas só a partir desta. A Lei 12234/10 não pôs fim à prescrição intercorrente, mas só à prescrição retroativa, que abrange o período anterior à denúncia ou queixa. Ademais, a alternativa é errada, não reproduzindo o conceito de prescrição intercorrente".
Vale a pena refletir sobre a alternativa "a", na medida em que vários autores e professores prelecionam a existência de uma exceção à regra do regime inicial fechado para a pena de detenção -- entendimento rechaçado pela banca do MPSP.
O regime inicial da pena de detenção é o semi-aberto ou o aberto. Há uma única hipótese prevista em lei em que a pena de detenção deveria ser cumprida em regime inicial fechado: quando se tratar de crimes cometido por organização criminosa, nos termos do art. 10 da Lei 9034/95, assim vazado:
"Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado."
Segundo este entendimento, portanto, ainda que o preceito secundário do tipo incriminador previsse a pena de detenção para determinado crime, esta pena deveria ser cumprida em regime inicial seria o fechado em razão de ser praticado por organização criminosa. Este, contudo, não foi o entendimento da banca do Ministério Público de São Paulo, que considerou que o referido artigo, seja por violar o princípio da proporcionalidade, seja por ser inaplicável em virtude de ausência de definição legal do conceito de organização criminosa em nosso ordenamento jurídico. In verbis:
"A Lei 9034/95 (crime organizado) dispõe, no art. 10, que as penas dos crimes que dela decorrem terão seu cumprimento inicial em regime fechado. A par de contrariar o art. 33 do Código Penal e o princípio da proporcionalidade que o informa, o preceito é inaplicável porque não há definição legal do que seja organização criminosa no país. O conceito de organização criminosa, ademais, só poderia, em tese, enquadrar-se no crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), apenado com reclusão.
a) CORRETA: a pena de detenção não pode ser cumprida em regime inicialmente fechado.
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
Mas pode acontecer se tiver motivação idonea e poder começar no fechado sim, comentário juiz dred, súmula 719 STF.
b) o condenado, não reincidente, a pena superior a oito anos de reclusão pode começar a cumpri-la em regime semi-aberto.
c) na hipótese de concurso formal imperfeito, aplica-se ao agente a pena mais grave das cabíveis ou, se iguais, só uma delas, aumentada de 1/6 até ½.
d) INCORRETA: a prescrição intercorrente tem como baliza a pena aplicada na sentença condenatória, podendo abranger o período entre a sentença e o recebimento da denúncia.
110 do CP: Na prescrição intercorrente, leva-se em consideração a pena fixada na sentença para saber o prazo prescricional (com base no artigo 109). No nosso caso da pena de 01 (um) ano, o prazo prescricional será de 04 (quatro) anos.
Desse modo, caso haja transcorrido 04 (quatro) anos entre a sentença condenatória e o seu trânsito em julgado, extinta estará a pretensão punitiva do Estado.
Não é entre a sentença e o recebimento da denúncia.
É entre a sentença condenatória e o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Entre o recebimento da denúncia e o trânsito em julgado da sentença é a prescrição retroativa.
e) INCORRETA: é facultado ao juiz substituir a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, imposta ao réu reincidente pela prática do mesmo crime ou de diversa espécie, se constituir medida socialmente recomendável.
Acho que não é facultado não, é isso?
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