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Questão Perigosa!
a) ERRADA
Antes de expor as diferenças entre os institutos cumpre mencionar o que há em comum entre eles: em ambos, o agente não sabe o que faz. No mais, não se confundem.
De acordo com Rogério Sanches é possível encontrar as diferenças no seguinte quadro comparativo:
| ERRO DE TIPO | DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO |
| Imagina-se agir licitamente | Imagina-se agir ilicitamente |
| Ignora-se a presença de uma elementar | Ignora-se ausência de uma elementar |
| Pratica-se fato típico sem querer | Pratica-se fato atípico sem querer |
Neste sentido, vale apresentar os seguintes exemplos elucidativos:
1. O agente, em caça, atira na direção de um arbusto, imaginando atingir em animal, mas acaba por matar uma pessoa. Ou seja, o agente imagina estar agindo licitamente, pois ignora a presença da elementar "alguém" do tipo penal descrito no artigo 121 do Código Penal, praticando assim fato típico sem querer. Aplicável ao caso o previsto no artigo 20, CP: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
2. Atira-se em pessoa que já estava morta. Ou seja, o agente, imaginando agir ilicitamente, ignora a ausência de uma elementar e pratica fato atípico, sem querer. Temos, no caso, um crime impossível por impropriedade absoluta do objeto, ou seja, um delito putativo por erro de tipo, cuja solução penal encontra-se no artigo 17 do Código Penal que dispõe: Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
fonte: site LFG
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b) ERRADA: Segundo Grecco (pág 250), para justificar a tentativa surgiram duas teorias a subjetiva e a objetiva. A subjetiva preocupa-se com a intenção do agente, advogando não ser possível a redução da pena, uma vez que o dolo do agente é que determinará a sua punição. A objetiva, adotada pelo nosso CP, admite a redução uma vez que o crime não acançou a sua consumação, independentemente de o agente ter intencionado o seu resultado, caberá a redução.
c) CORRETA: Segundo Rogério Sanches, nos crimes funcionais próprios, faltando a qualidade de servidor do agente, o fato não encontra ajuste em outro tipo penal, é um caso de atipicidade absoluta) Exemplo: crime de prevaricação- 319 CP; Já nos crimes funcionais impróprio, faltando a qualidade de servidor, o fato deixa de configurar crime funcional, passando para a categoria de crime comum. Aqui a tipicidade relativa. Ex: 312 e 316 CP.
d) ERRADA: O enunciado corresponde ao conceito de tipo primariamente remetido ou imperfeito.
e) ERRADA: O enunciado corresponde ao conceito de tentativa imperfeita. No crime falho, ou tentativa perfeita, o agente esgota os atos que supõe serem suficientes à consumação.
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a) DELITO PUTATIVO
Segundo Mirabete, crime putativo (ou imaginário) “é aquele em que o agente supõe, por erro, que está praticando uma conduta típica quando o fato não constitui crime”. Segundo Damásio de Jesus, o delito putativo ocorre quando “o agente considera erroneamente que a conduta realizada por ele constitui crime, quando, na verdade, é um fato atípico. Só existe na imaginação do sujeito”. O mesmo autor destaca que há três tipos de delito putativo:
- delito putativo por erro de proibição: ocorre quando o agente supõe violar uma norma penal que na verdade não existe. “Falta tipicidade à sua conduta, pois o fato não é considerado crime”.
- delito putativo por erro de tipo: há a errônea suposição do agente e esta não recai sobre a norma, ma sobre os elementos do crime. “O agente crê violar uma norma realmente existente, mas à sua conduta faltam elementares de tipo”.
- delito putativo por obra de agente provocador (crime de flagrante provocado): “ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo que toma providências para que o mesmo não se consuma.”
CRIME SUBSIDIÁRIO
É a norma penal que tem natureza subsidiária em relação a outra. Segundo Damásio, “a norma principal exclui a aplicação da secundária”.
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Justificativa de manutenção do gabarito apresentada pelo MP-SP: "Alternativa “c”. São crimes impróprios porque podem adequar-se a outros tipos penais, retirada a condição de funcionário do agente. No caso, a tipicidade dá-se em outra seara, daí a razão do conceito parcial atipicidade".
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a) crime putativo por erro de tipo pressupõe a suposição errônea do agente sobre a existência da norma penal.
Há delito putativo por erro de tipo quando a errônea suposição do agente não recai sobre a norma, mas sobre os elementos do crime.
b)relativamente à tentativa, o Código Penal brasileiro adotou a teoria subjetiva.
A teoria adota é a objetiva, realista ou dualista, que é causa de diminuição de pena.
c) crimes funcionais impróprios são aqueles que podem revestir-se de parcial atipicidade.
Crimes Funcionais Próprios: faltando a qualidade de servidor do agente o fato não encontra ajuste em outro tipo penal, ou seja, atipicidade absoluta. Só pode ser praticado por quem ostenta qualidade de servidor público. Exemplo: Prevaricação art. 319 CP.
Crimes Funcionais Impróprios: faltando a qualidade de servidor do agente o fato deixa de configurar crime funcional e passa para a categoria de crime comum, ou seja, atipicidade relativa. Exemplo: Peculato e Concussão.
d) crimes subsidiários são aqueles para cuja caracterização se faz imprescindível outra norma definidora de suas elementares.
É aquele cujo tipo penal tem aplicação subsidiária, isto é, só se aplica se não for o caso de crime mais grave (periclitação da vida ou saúde de outrem – art. 132, que só ocorre se, no caso concreto, o agente não tinha a intenção de ferir ou matar). Incide o princípio da subsidiariedade.
e) dá-se a ocorrência de crime falho quando o agente, por interferência externa, não consegue praticar todos os atos executórios necessários à consumação.
Em sendo a tentativa perfeita, o resultado não se verifica por circunstâncias alheias à vontade do agente. Vale salientar que em tal crime o agente esgota todo o seu potencial lesivo sem contudo alcançar o resultado esperado.
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Então quer dizer que parcial atipicidade é o mesmo que atipicidade relativa?
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Segundo fundamentação da Banca: Sim, parcial atipicidade é o mesmo que atipicidade relativa. Ex. Concussão (316)...ausente a qualidade de funcionário público, poderá surgir a adequação típica no delito de Extorsão (158), ambos do CP.
Avante.
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Código Penal:
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Erro determinado por terceiro
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Erro sobre a pessoa
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
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Crimes funcionais próprios: são aqueles em que a condição de funcionário público é essencial para que o fato seja considerado crime. Em outras palavras, ausente a condição de funcionário público o fato será ATÍPICO.
Crimes funcionais impróprios: caso não houvesse a condição de funcionário público o fato seria desclassificado para outro ilícito penal. Por exemplo, no peculato ausente a condição de funcionário público o fato seria desclassificado para furto ou apropriação indébita.
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Ao meu ver a questão comparou a "parcial atipicidade" a desclassificação a outro crime.
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CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
1 - Crimes formais
É aquele que não depende de resultado naturalístico para a sua consumação.
O resultado é mero exaurimento
2 - Crimes materiais
É aquele que depende de resultado naturalístico para a sua consumação.
3 - Crimes de mera conduta
São crimes sem resultado, em que a conduta do agente, por si só, configura o crime, independentemente de qualquer alteração do mundo exterior
4 - Crimes unissubsistente
Admite a prática do crime por meio de um único ato
5 - Crimes plurisubsistente
Exige uma ação consistente em vários atos
6 - Crimes comissivos
Praticados por ação
Comportamento positivo
7 - Crimes omissivos
Praticados por omissão (abstenção)
Comportamento negativo
Omissivo próprio ou puro
Ocorre quando a omissão ou o verbo omissivo se encontra no próprio tipo penal, normalmente está previsto no preceito primário do tipo penal
Omissivo impróprio, impuro ou comissivo por omissão
Ocorre quando a omissão está diretamente ligado aos garantidores/garantes
Decorre de quem podia e devia agir para impedir o resultado
8 - Crime comum
É aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa
Não exige condição específica ou qualidade especial do sujeito
9- Crime próprio
São aqueles que só podem ser cometidos por determinadas pessoas
Exige condição específica ou qualidade especial do sujeito
Admite coautoria e participação
10 - Crime de mão própria
São aqueles que só podem ser cometidos diretamente pela pessoa.
Não admite coautoria mas admite participação
11 - Crime de empreendimento / Atentado
São aqueles crimes que prevê expressamente em sua descrição típica a conduta de tentar o resultado
12 - Crime preterdoloso
Dolo na conduta e culpa no resultado
Dolo no antecedente e culpa no consequente
13 - Crime a prazo
É o crime que exige o decurso de um tempo determinado para que se configure.
14 - Crime de circulação
É o crime praticado por intermédio de automóvel
15 - Crime falho ou tentativa perfeita
Ocorre quando o agente pratica todos os meios e atos executórios ao seu alcance e mesmo assim o crime não se consuma por circunstâncias alheia a vontade do agente
16 - Crime vago
É aquele crime que tem como sujeito passivo uma entidade sem personalidade, uma vez que o sujeito passivo é a coletividade.
17 - Crime habitual
É a reiteração ou habitualidade de uma mesma conduta reprovável de forma a constituir um estilo ou hábito de vida
18 - Crime transeunte
Não deixa vestígios
19 - Crime não-transeunte
Deixa vestígios
20 - Crime plurilocal
É aquele em que a conduta se inicia em uma comarca e a consumação se perfaz em outra comarca
21 - Crime a distância
É aquele em que a ação ou omissão se dá em um país e o resultado ocorre em outro
22 - Crime progressivo
No crime progressivo o agente, desde o início, tem a intenção de praticar um crime mais grave, mas, para concretizá-lo, passa pelo crime menos grave
Crimes que não admitem tentativa
Culposos
Contravenção penal
Habitual
Omissivos próprio
Unissubsistente
Preterdoloso
Atentado/empreendimento
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Crime falho = tentativa perfeita = tentativa acabada
- Há esgotamento dos meios executórios, todavia, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o delito não se consuma.
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Delito putativo por erro de tipo é a famosa tentativa inidônea.
Por outro lado o delito putativo que pressupõe a suposição errônea do agente sobre a existência da norma penal é o delito putativo por ERRO DE PROIBIÇÃO.