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Para o STF, o candidato aprovado terá direito à nomeação quando: (i) for aprovado dentro do número das vagas previstas no edital do concurso (exceto em situações excepcionais, conforme descrito no RE 598.099); (ii) houver preterição na nomeação por desrespeito à ordem de classificação (conforme Súmula 15); (iii) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer “preterição [...] de forma arbitrária e imotivada”, caracterizada pelo comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.
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LETRA D - o candidato B tem direito a ser admitido porque o edital do concurso, que é a lei do certame, estabelecia a existência de 2 (duas) vagas, e a Administração fica vinculada ao edital.
Trata-se de hipótese jurisprudencial (STF), onde o candidato que for aprovado dentro do número das vagas previstas no edital do concurso terá direito adquirido, podendo por isso ingressar com Mandado de Segurança para garantir sua admissão.
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A) o candidato B só tem expectativa de direito e, portanto, não faz jus a ser admitido. (ERRADO)
B) o candidato B não tem nem direito a ser admitido nem expectativa de direito. (ERRADO)
C) o candidato B tem direito a ser admitido porque foi aprovado. (ERRADO)
D) o candidato B tem direito a ser admitido porque o edital do concurso, que é a lei do certame, estabelecia a existência de 2 (duas) vagas, e a Administração fica vinculada ao edital. (CORRETO)
E) o candidato B não tem direito a ser admitido porque, conquanto o edital seja a lei do certame, e malgrado ter previsto 2 (duas) vagas, a Administração não fica vinculada ao edital, podendo estabelecer juízo de conveniência e oportunidade quanto ao preenchimento de todas as vagas previstas. (ERRADO)
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qual o erro da C ?
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A alternativa C está errada pois é incompleta, ao passo que, não basta ter sido aprovado no concurso para ter o direito de ser admitido. É necessário que seja aprovado dentro do número de vagas constantes no edital.
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GABARITO D
Em regra, a administração fica obrigada a admitir candidatos até o número máximo de vagas oferecidas em edital, durante o prazo de validade do concurso. O candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas tem direito subjetivo a admição/contratação/nomeação.
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d) o candidato B tem direito a ser admitido porque o edital do concurso, que é a lei do certame, estabelecia a existência de 2 (duas) vagas, e a Administração fica vinculada ao edital
Edital do concurso que é a lei do concurso? Essa eu nunca tinha visto.
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CONCURSO PÚBLICO
Surgimento de novas vagas + necessidade do provimento + inexistência de restrição orçamentária = direito subjetivo à nomeação
O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação caso surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, haja manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento e não tenha restrição orçamentária. STJ. 1ª Seção. MS 22.813-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/06/2018 (Info 630
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Tese fixada pelo STF em repercussão geral:
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e
c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. STF, Plenário. RE 837311/Pl, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral) (Info 811).
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Apesar da alternativa "D" ser apontada como gabarito, e conquanto os colegas tenham comentado a respeito dos julgados do STF a respeito do direito subjetivo à nomeação, é importante destacar que o direito subjetivo à nomeação somente poderá ser exercitado após o fim do prazo de validade de concurso, uma vez que o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o poder público goza de discricionariedade para nomear a qualquer tempo dentro desse prazo de validade, não sendo exigível a nomeação imediata à homologação ou juntamente com o candidato aprovado em melhor colocação.
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Gabarito letra D, para os não assinantes
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edital é lei do concurso, essa é nova
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O tema abordado na presente questão, inicialmente, era compreendido pela jurisprudência como hipótese de mera expectativa de direito, isto é, o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas previsto no edital, não ostentaria genuíno direito adquirido à nomeação.
No entanto, nossa jurisprudência evoluiu na linha de firmar posição no sentido de que, em sendo divulgado um dado número de vagas no edital, a Administração fica vinculada a esta informação, à luz do princípio da vinculação ao instrumento convocatório do certame e, ainda, dos princípios da segurança jurídica, boa-fé e confiança legítima.
Assim sendo, o candidato que for aprovado dentro de tal tal número de vagas tem, sim, direito a ser nomeado, e não mera expectativa de direito. Na linha do exposto, confira-se:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE
VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a
Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação,
mas não poderá dispor sobre a própria
nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito
do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder
público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de
vagas, o ato da Administração que declara
os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a
própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado
pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ.
PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o
respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão
das vagas do concurso público. Isso
igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança
jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio
da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a
Administração torna público um
edital
de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para
o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela
impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento
segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles
cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público
depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma
responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da
segurança jurídica como guia de comportamento.
Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração
Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé,
tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à
confiança nela depositada por todos os
cidadãos.
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO
PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a
obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no
edital, deve-se levar em consideração a
possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.
Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir
a recusa da Administração Pública de
nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não
cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é
necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes
características: a) Superveniência: os eventuais
fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame público; b)
Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias
extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação
do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo
das regras do edital; d) Necessidade: a solução
drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode
adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos
gravosos para lidar com a situação
excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato
aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e,
dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse
entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito
subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força
normativa do princípio do concurso público, que vincula
diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da
exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável
conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância,
pelo Poder Público, de normas de
organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais
que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento
de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação
da Administração Pública e dela
exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com
especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à
confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é
fortalecido quando o Poder Público
assegura
e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse
princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia,
transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação
representa também uma garantia fundamental da plena
efetividade do princípio do concurso público.
V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO."
(RE no Processo 598099000115872, rel. Ministro GILMAR MENDES, Plenário, 10.08.2011)
Firmadas as premissas acima, e analisando o exemplo dado pela Banca, pode-se concluir que o candidato B ostentava direito adquirido a ser admitido, uma vez que aprovado dentro de número de vagas divulgado no edital.
Do exposto, dentre as opções fornecidas, a única consentânea com este entendimento é aquela contida na letra D (o candidato B tem direito a ser admitido porque
o edital do concurso, que é a lei do certame,
estabelecia a existência de 2 (duas) vagas, e a
Administração fica vinculada ao edital).
Gabarito do professor: D