A questão aborda diversos temas com relação aos
quais existe posicionamento pacífico na jurisprudência de nossos Tribunais.
Vejamos as alternativas da questão:
A) As associações que congregam mera fração ou parcela de
categoria profissional em cujo interesse vêm a juízo não possuem legitimidade
ativa para provocar a fiscalização abstrata de constitucionalidade.
A alternativa é correta. De acordo com o artigo
103, IX, da Constituição Federal, podem propor ação direta de
inconstitucionalidade e ação direta de constitucionalidade sindicatos
profissionais e entidades de classe de âmbito nacional.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é
pacífica no sentido de que as entidades de classe que representam apenas
parcela da categoria profissional alcançada pela norma impugnada não possuem
legitimidade para propor ações de controle abstrato de constitucionalidade.
Nesse sentido, vale
conferir o seguinte trecho de decisão do STF:
A
jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de não ser legitimada
para o ajuizamento de ações de controle abstrato de constitucionalidade
entidade de classe nacional que represente apenas parcela de categoria
profissional alcançada pela norma impugnada, como se tem na espécie. Agravo
desprovido. (STF - ADI: 4828 DF 9965367-78.2012.1.00.0000, Relator: CÁRMEN
LÚCIA, Data de Julgamento: 13/10/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação:
29/10/2020)
B) Incompatibilidade da prática referida no Enunciado 131 da
Súmula Vinculante não decorre exclusivamente da existência de relação de
parentesco entre a pessoa designada e o agente político ou servidor público.
Deriva da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou
assessoramento tenha sido direcionada a pessoa cuja relação de parentesco possa
interferir no processo de seleção.
A
alternativa está correta, embora contenha pequeno erro material. Na verdade, a
alternativa faz referência ao enunciado nº 13 da Súmula Vinculante do Supremo
Tribunal Federal.
A
Súmula Vinculante nº 13 trata da vedação do nepotismo, dispondo o seguinte:
A nomeação de
cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até
o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o
exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada
na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste
mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Com
relação à Súmula Vinculante nº 13, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que,
para que se configure o nepotismo, não basta que exista relação de parentesco
entre a pessoa nomeada para cargo e agente político ou servidor público, é
preciso que essa relação possa influenciar o processo de seleção da pessoa que
será nomeada.
Assim,
entendeu o Supremo Tribunal Federal que, quando o agente político ou servidor
de referência, não tiver projeção funcional hierárquica no processo de seleção
da pessoa nomeada, a existência de parentesco entre a pessoa designada e o
agente político ou servidor não configura nepotismo. Vejamos, nesse sentido,
ementa da seguinte decisão da corte constitucional:
Constitucional e
Administrativo. Súmula Vinculante nº 13. Ausência de configuração objetiva de
nepotismo. Reclamação julgada improcedente. Liminar anteriormente deferida
cassada. 1. Com a edição da Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha
pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na
Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a
saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação
de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento
em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa
nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa
nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem
estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a
autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade
nomeante. 2. Em sede reclamatória, com fundamento na SV nº 13, é imprescindível
a perquirição de projeção funcional ou hierárquica do agente político ou do
servidor público de referência no processo de seleção para fins de configuração
objetiva de nepotismo na contratação de pessoa com relação de parentesco com
ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento no mesmo órgão, salvo
ajuste mediante designações recíprocas. 3. Reclamação julgada improcedente.
Cassada a liminar anteriormente deferida.
(Rcl 18564,
Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,
julgado em 23/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016)
A
alternativa da questão, destaque-se, reproduz trecho de voto do Ministro do STF
Dias Toffoli, na Reclamação nº 18.561 acima citada, em que o Ministro afirmou
que:
Entendo
que a incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o
art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de
parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público, mas da
presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou
assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com
alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção.
C) Não há vício na instalação de segunda comissão disciplinar,
após a primeira ter concluído pela insuficiência de provas, quando houver
dúvida razoável a amparar a continuidade das diligências investigativas.
A
Alternativa está correta. No procedimento administrativo disciplinar, a
comissão processante do processo disciplinar não é responsável pelo julgamento.
Encerrada
a instrução, a comissão elabora um relatório e o processo com relatório é
remetido à autoridade que determinou a instauração do processo administrativo
disciplinar para julgamento (art. 166 da Lei nº 8.112/1990).
A
autoridade competente para realizar o julgamento poderá: i) acatar o relatório
se compatível com a prova dos autos (artigo 168 da Lei nº 8.112/1990); ii)
agravar, abrandar ou isentar o servidor em sentido contrário ao relatório,
quando este contrariar a prova dos autos (artigo 168, parágrafo único, da Lei
nº 8.112/1990).
De
acordo com nossa jurisprudência, contudo, a autoridade julgadora, em busca da
verdade material, poder, em vez de acatar ou discordar do relatório da
comissão, instalar nova comissão para realização de novas diligências, não
existindo vício na instalação da segunda comissão. Nesse sentido, já entendeu o
STJ que:
ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL. DEMISSÃO DECORRENTE DA
CONCLUSÃO DA SEGUNDA COMISSÃO DISCIPLINAR. EVOLUÇÃO PATRIMONIAL INJUSTIFICADA.
INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE NOVA COMISSÃO DISCIPLINAR. ARTS.
168 E 169 DA LEI 8.112/90. SEGURANÇA DENEGADA.
I. Constituída a
primeira Comissão Disciplinar, no âmbito do Ministério da Fazenda, para apurar
irregularidades na conduta do ora impetrante, ao final dos trabalhos entendeu
ela, no que se refere à evolução patrimonial injustificada do servidor, de
maneira inconclusa, que, de acordo com documentos a que teve acesso e que
constavam do processo administrativo disciplinar, não se poderia aferir a
variação patrimonial a descoberto, nos anos calendário de 1999 a 2003,
sugerindo uma ação fiscal a respeito.
II. De acordo com os
arts. 168 e 169 da Lei 8.112/90, se a autoridade competente para aplicar a
penalidade não concorda com as conclusões da Comissão processante, pode,
motivadamente, afastar-se dela, agravar a pena, abrandá-la ou isentar o
servidor de responsabilidade, sendo possível, ainda, determinar a constituição
de outra Comissão, para instauração de novo processo administrativo.
III. In casu, após o
término da ação fiscal e colhido parecer sobre os fatos, a autoridade
competente determinou a instauração de outra Comissão Disciplinar, com base em
novos elementos que vieram aos autos, que concluiu pela existência de variação
patrimonial a descoberto, nos anos de 2001, 2003 e 2005, e pela culpabilidade
do servidor, com sua consequente demissão.
IV.
Não há nulidade, pois, na constituição da segunda Comissão Disciplinar, que
resultou na demissão do impetrante.
V. Segurança denegada.
(MS 14.620/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministra
ASSUSETE MAGALHÃES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/09/2013, DJe 27/06/2014.
Grifos nossos)
Destaque-se que a decisão do STJ acima citada foi
mantida pelo STF no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº
33.666.
D) Ressalvada a hipótese de prescrição, não é necessariamente
nulo per se o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) pelo decurso do prazo
máximo de dias previstos em regulamentação para sua conclusão.
Alternativa
correta. O artigo 152 da Lei nº 8.112/1990 determina que o processo
administrativo disciplinar deverá ser concluído em 60 dias a contar do ato que
constituir a comissão disciplinar, prorrogáveis por mais 60 dias, quando as
circunstâncias exigirem, isto é, o prazo máximo para conclusão do trabalho da
comissão processante é de 120 dias. Vale conferir o dispositivo legal:
Art. 152. O
prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60
(sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a
comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias
o exigirem.
O prazo máximo de 120 dias é para a instrução e elaboração de relatório
pela comissão processante. Deve, então, a comissão remeter o processo com
relatório para julgamento pela autoridade instauradora do processo
administrativo disciplinar (artigo 166 da Lei nº 8.112/1990). A autoridade
competente para realizar o julgamento deverá proferir sua decisão no prazo de
20 dias (artigo 167 da Lei nº 8.112/1990). Destaque-se que o julgamento fora do
prazo legal não acarreta a nulidade do processo (artigo 169, §1º, da Lei nº
8.112/1990).
Assim, o prazo legal máximo para conclusão do processo, é de 120 mais
dias, ou seja, 140 dias.
Acerca
desse prazo, a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que no
sentido de que o decurso do prazo legal máximo para conclusão de processo
administrativo disciplinar não acarreta por si só a nulidade do processo, desde
que, é claro, não tenha se consumado a prescrição.
Nesse
sentido, vejamos o seguinte trecho da decisão do STF reproduzido na alternativa
da questão: “ressalvada a hipótese de prescrição, não é
necessariamente, de per se, nulo o processo administrativo disciplinar por
causa do decurso do prazo máximo de 140 dias para sua conclusão". (RMS 33666,
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Primeira Turma,
julgado em 31/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 20-09-2016 PUBLIC 21-09-2016)
E) Cabe mandado de segurança para a discussão da
proporcionalidade da pena nos casos de demissão por ato doloso de improbidade
administrativa.
A alternativa é incorreta. O artigo 132, IV, da
Lei nº 8.112/1990 determina que, em caso de improbidade administrativa, será
aplicada ao servidor pena de demissão. Não há, portanto, discricionariedade de
autoridade na escolha da pena.
Além disso, a avaliação da proporcionalidade da
aplicação da pena depende de análise de provas o que é inviável em sede de
mandado de segurança.
Sendo assim, já entendeu o Supremo Tribunal
Federal que não cabe mandado de segurança para discussão da proporcionalidade
de pena de demissão em decorrência da prática de ato administrativo, aplicada
na forma do artigo 132, IV, da Lei nº 8.112/1990, como bem demonstra ementa da
seguinte decisão:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PRÁTICA DA
CONDUTA VEDADA PELO ART. 117, IX, DA LEI 8.112/90. MÉRITO DO ATO
ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. DISCUSSÃO
QUE DEMANDARIA, ADEMAIS, DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE, EM SEDE DE MANDADO
DE SEGURANÇA. PROPORCIONALIDADE ENTRE A CONDUTA E A PENA APLICADA. INOCORRÊNCIA
DE DISCRICIONARIEDADE. LESIVIDADE DO ATO PRATICADO CONFIGURADA. 1. O Supremo
Tribunal Federal possui entendimento de que, "se o ato impugnado em
mandado de segurança decorre de fatos apurados em processo administrativo, a
competência do Poder Judiciário circunscreve-se ao exame da legalidade do ato
coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os
postulados constitucionais da ampla defesa e do due process of law" (RMS
24.347/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 04/04/2003). Nessas
circunstâncias, não compete ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato
administrativo, especialmente se, para isso, for necessário reexaminar provas.
2. Não houve ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois o ato de
demissão decorreu de processo administrativo disciplinar no qual se observou os
princípios do contraditório e da ampla defesa, além de se encontrar subsidiado
por diversas provas constantes dos autos. 3. Não se sustenta a alegação de que
a pena de demissão afronta o princípio da proporcionalidade e o disposto no
artigo 128 da Lei 8.112/90, porquanto a autoridade administrativa não tinha
discricionariedade para aplicar pena diversa da demissão, por força do disposto
no art. 132, XIII, da mesma lei. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RMS 27934 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em
23/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015)
Gabarito do
professor: E.