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Há dois pontos que merecem nosso exame nessa questão:
a) O juiz concedeu a ordem em mandado de segurança, concordando com a argumentação do contribuinte de que a progressividade das alíquotas do ITCMD é inconstitucional.
Entretanto, a jurisprudência do STF é contrária a esse entendimento. No RE 562.045/RS, o STF decidiu que lei estadual poderá estabelecer alíquotas progressivas para o ITCMD, em respeito ao princípio da capacidade contributiva.
Assim, a decisão judicial se encontra em desconformidade, no mérito, com a jurisprudência do STF.
b) Na situação apresentada, não se está discutindo lei em tese, contra a qual não caberia mandado de segurança. Há um caso concreto como pano de fundo, em que o contribuinte entende que a lei viola um direito líquido e certo que possui. Assim, o mandado de segurança é instrumento processual cabível para veicular a pretensão do contribuinte.
O gabarito é a letra C.
https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/author/ricardovaleestrategiaconcursos-com-br/
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Discordo do gabarito. Não houve sequer nenhum ato destinado a dar aplicação concreta ao que estava contido na Lei.
1. A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não é passível de impugnação por mandado de segurança. 2. O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.
[MS 34432 AgR, rel. min. Luiz Fux, P, j. 07-03-2017, DJE 56 de 23-03-2017.]
Como se sabe, o mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante. O referido meio processual não se presta a impugnar normas gerais e abstratas, como exposto na Súmula 266/STF, (...). A "lei em tese" a que se refere a súmula não é propriamente a lei em sua acepção formal, mas em sentido material, o que abrange atos normativos infralegais, desde que possuam caráter geral e abstrato (...).
[MS 29.374 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 30-9-2014, DJE 201 de 15-10-2014.]
Cumpre enfatizar, neste ponto, que normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração - não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de conteúdo normativo (...).
[MS 32.809 AgR, rel. min. Celso de Mello, 2ª T, j. 5-8-2014, DJE 213 de 30-10-2014.]
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Típica questão que a banca dá a resposta que quer. Se ela entendesse que a pretensão do MS era discutir a constitucionalidade em tese da lei, ela teria dado como correta a "D". Como não, considerou a "C" correta. Não tenho dúvida que a autoridade coatora alega, nas informações, a impropriedade da utilização do MS nesses casos.
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Também acho esta questão bastante subjetiva, comportando várias interpretações quanto a aplicação da Sumula 266 do STF (vedação do MS contra lei em tese).
Em síntese, para a doutrina e jurisprudência, o cabimento de MS preventivo contra uma lei inconstitucional só ocorrerá se no caso concreto a autoridade tomou alguma providência visando a execução desta norma inconstitucional.
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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO FUNDO DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO - FETHAB. LEI EM TESE. SÚMULA 266 DO STF.
1. O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.
2. Hipótese em que a impetrante pretende o não pagamento de contribuição instituída por lei estadual, sem indicar ato concreto e específico materializador de sua exigilibilidade, o que revela o não cabimento do mandamus, conforme entendimento sedimentado na Súmula 266 do STF.
3. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt 1.530.846 MT. Relator: Ministro GURGEL DE FARIA. PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 15/08/2017. Data da Publicação DJe 26/09/2017)
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Assim, apesar de não ser impossível o MS em casos como o do enunciado, entendo que a questão não nos fornece informações suficientes que nos permita inferir que houve algum ato concreto ensejador do mandamus.
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Com todo o respeito aos colegas, está muito claro que não se trata apenas de lei em tese. A banca ressaltou que o impetrante estava sujeito ao pagamento da maior alíquota prevista na lei. Portanto, ele estava sofrendo concretamente a incidência da lei sobre sua esfera patrimonial.
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Penso que a questão deixa claro que o MS preventivo é para impedir ato da administração tributária - "(...) fosse determinado à autoridade tributária que deixasse de exigir-lhe o pagamento desse tributo com base na maior alíquota...". Pelo que entendi o MS não está questionando a lei em si, não sendo, portanto, a inconstitucionalidade um pedido autônomo do MS. Bem, foi assim que eu entendi. Qualquer equívoco no raciocínio podem me corrigir.
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Gab.: C (Mas penso ser correta a letra "D").
É como os colegas já disseram: questão muito subjetiva!
Vejamos o enunciado:
"[...] impetrou mandado de segurança preventivo para que fosse determinado à autoridade tributária que deixasse de exigir-lhe o pagamento desse tributo com base na maior alíquota prevista em lei. Para tanto, argumentou que a instituição de alíquotas progressivas do referido imposto é inconstitucional (Ora, o que está sendo alegado é uma inconstitucionalidade, e não violação de direito líquido e certo, porquanto a progressividade é admitida pela a jurisprudência) por violação ao princípio da capacidade contributiva".
Desta forma, o gabarito deveria ser a letra d):
"desconformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tanto no mérito (porquanto a jurisprudência admite a progessividade da alíquota do ITCMD), quanto no conhecimento da ação (a ação cabível para discutir inconstitucionalidade é a ADI), que não é cabível para que se discuta a constitucionalidade de lei em tese."
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RE 562.045/RS, o STF decidiu que lei estadual poderá estabelecer alíquotas progressivas para o ITCMD, em respeito ao princípio da capacidade contributiva.
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Tipo de questão que a pessoa tem que anotar, e ler todos os dias. Principalmente, o comentário do Thiago RFB
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Penso que esse trecho "mandado de segurança preventivo para que fosse determinado à autoridade tributária que deixasse de exigir-lhe o pagamento desse tributo com base na maior alíquota prevista em lei" afasta o argumento da "lei em tese'.
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O enunciado menciona que se trata de um MS preventivo:
"Em razão disso, determinado contribuinte, que estaria sujeito ao pagamento do imposto pela maior alíquota prevista na lei, impetrou mandado de segurança preventivo para que fosse determinado à autoridade tributária que deixasse de exigir-lhe o pagamento desse tributo com base na maior alíquota prevista em lei."
A doutrina diferencia a impetração contra lei em tese e mandado preventivo:
"Conforme se verifica, a diferença reside na constatação de que, no mandado de segurança preventivo, há demonstração de que ocorreu a situação fática prevista hipoteticamente na norma impugnada, razão por que existe o direito, ou ao menos o fundado receio de lesão a esse direito. Consequentemente, o impetrante apenas se antecipa à ação da autoridade pública, pleiteando o provimento jurisdicional que a afaste.[7]
Por outro lado, na impetração contra lei em tese, a situação fática acima referida ainda não se realizou. Pode até vir a sê-lo, mas o que se tem é um ataque direto e frontal ao simples conteúdo da norma, e é por isso que não se mostra possível a comprovação, de plano, de um direito líquido e certo a ser tutelado.[8]
Em suma, a natureza preventiva do mandamus decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente. Por seu turno, no writ dirigido contra lei em tese, a situação de fato, que enseja a incidência da norma jurídica, ainda não restou configurada."
Disponível em:https://alice.jusbrasil.com.br/artigos/239804248/a-vedacao-do-cabimento-de-mandado-de-seguranca-contra-lei-em-tese
Contudo, entendo que o enunciado deixa claro a não ocorrência da situação fática estabelecida na lei:
"Em razão disso, determinado contribuinte, que estaria sujeito ao pagamento do imposto pela maior alíquota prevista na lei, impetrou mandado de segurança preventivo para que fosse determinado à autoridade tributária que deixasse de exigir-lhe o pagamento desse tributo com base na maior alíquota prevista em lei."
Não concordo com o gabarito e recorreria da questão, pois o fato de mencionar que se trata de um MS Preventivo não significa que estão presentes os requisitos para o seu cabimento, como é o caso da realização da situação fática. Além disso, o verbo está no futuro do pretérito simples, o que expressa possibilidade de uma ação passada (estaria sujeito).
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Eu errei essa por total desatenção no que se refere ao mérito da decisão, mas com relação ao MS a minha lógica para saber que era possível a sua impetração foi lembrando dessas duas súmulas.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (desde que não seja necessária produção de prova), conforme Súmula 213 do STJ. Não quero provar o crédito, quero afastar normas infralegais que vem restringir o meu direito à compensação. Essa Súmula nasce de instruções normativas da Receita Federal, da década de 90, que impingiam restrições à compensação do contribuinte, não previstas em lei. O mandado de segurança serve, neste caso, apenas para declarar o direito.
É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte (por cota e risco do contribuinte), conforme Súmula 460, do STJ. Neste caso, não cabe mandado de segurança porque necessita de prova.
Súmula 460, do STJ - É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.
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Já corre direto no comentário do Thiago RFB.
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Para responder essa questão, é necessário que o candidato considere dois fatores: o cabimento do mandado de segurança, e o entendimento da jurisprudência sobre a possível progressividade do ITCD.
Quanto ao cabimento do mandado de segurança, por se tratar de discussão de direito líquido e certo, e uma questão concreta de cobrança de tributo, entendemos ser viável. Note-se que não há discussão de lei em tese, uma vez que o contribuinte está em uma situação de iminente cobrança de tributo, que entende ser indevido.
Quanto à progressividade do ITCMD, em função do valor dos bens e direitos transmitidos, o STF firmou a tese em Repercussão Geral de que: "É constitucional a fixação de alíquota progressiva para o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação — ITCD" (Tema 21):
"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL: PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE BENS E DIREITOS. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 145, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DA IGUALDADE MATERIAL TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
(RE 562045, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2013, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-233 DIVULG 26-11-2013 PUBLIC 27-11-2013 EMENT VOL-02712-01 PP-00001 RTJ VOL-00228-01 PP-00484)"
Feitas essas considerações, vamos à análise das alternativas.
a) Conforme apontado acima, o STF entende ser constitucional o estabelecimento de ITCMD progressivo. Logo, a decisão está em desconformidade com a jurisprudência. Quanto ao Mandado de Segurança, é cabível, pois não se trata de discussão de lei em tese, uma vez que há uma questão concreta a ser discutida pelo contribuinte. Errado.
b) Conforme apontado acima, o STF entende ser constitucional o estabelecimento de ITCMD progressivo. Logo, a decisão está em desconformidade com a jurisprudência. Quanto ao cabimento do Mandado de Segurança, entendemos ser cabível por se tratar de questão em concreto que se restringe à matéria de direito. Errado.
c) Conforme apontado acima, o STF entende ser constitucional o estabelecimento de ITCMD progressivo. Logo, a decisão está em desconformidade, uma vez que concedeu a segurança e acolheu a tese do contribuinte. Quanto ao cabimento do Mandado de Segurança, entendemos ser cabível por se tratar de discussão de questão em concreto de cobrança iminente de tributo que o contribuinte entende ser inconstitucional. Além disso, a discussão envolve apenas questão de direito e não demanda dilação probatória. Correto.
d) Conforme exposto no comentário do enunciado, o STF entende que é constitucional o estabelecimento de alíquotas progressivas em função do valor para o ITCMD, e que isso não viola o princípio da capacidade contributiva. Logo, a decisão está em desconformidade com a jurisprudência. Quanto ao Mandado de Segurança, entendemos pelo cabimento, e não há o que se acrescentar aos comentários das demais alternativas. Errado.
e) Conforme exposto no comentário do enunciado, o STF entende que é constitucional o estabelecimento de alíquotas progressivas em função do valor para o ITCMD. Logo, a decisão está em desconformidade com a jurisprudência. No entanto, o Mandado de Segurança é cabível, conforme já exposto acima. Nesse caso, sequer faz sentido falar em produção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, sendo que o Mandado de Segurança foi impetrado preventivamente, ou seja, antes que houvesse qualquer efeito patrimonial. Errado.
Resposta: C