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Questão passível de recurso!!
As agências reguladoras podem ser instituídas para regular a prestação de serviços públicos e também para exercer o poder de polícia, entre outras atividades.
A banca indicou a letra C como gabarito, mencionando que a concessionária poderá impor multa à concessionária, como expressão do poder de polícia.
No entanto, as sanções aplicadas pela agência à concessionária, na relação: “poder concedente” vs. “concessionária”, decorrem do exercício do poder disciplinar. Nesse caso, a relação é contratual, daí porque as infrações decorrem do poder disciplinar. Se, por outro lado, estivéssemos tratando do exercício do poder de polícia na relação “Estado” vs. “particular que exerce atividade controlada”, aí a aplicação de sanção decorreria do poder de polícia.
[...]
Vamos analisar as demais alternativas:
a) em alguns casos, a própria agência reguladora exerce as atribuições do poder concedente. Por isso, ela mesma pode providenciar a “extinção” do contrato, que ocorre mediante caducidade (no caso de inadimplência da concessionária). Logo, o instrumento de desfazimento não é a rescisão (cuja inadimplência seria do poder público), mas a caducidade, sendo ainda que não se trata de uma “recomendação”, já que a própria agência pode providenciar tal medida ser for de sua competência – ERRADA;
b) conforme vimos acima, em alguns casos, a própria agência exerce as atribuições do poder concedente, podendo a própria agência providenciar a caducidade – ERRADA;
d) alguns autores entendem que a aplicação de sanção é competência vinculada. Na verdade, podemos dizer que em parte é vinculada (quanto ao dever de punir) e em parte é discricionária (quanto ao conteúdo da sanção nos limites da lei) – ERRADA.
e) a ato normativo não serve para aplicar sanção. Além disso, a agência não irá punir diretamente os diretos, mas a própria pessoa jurídica (a concessionária). Por fim, qualquer aplicação de sanção depende de processo administrativo prévio (e não posterior) – ERRADA;
Gabarito: alternativa C.
https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/gabarito-direito-administrativo-sefaz-sc-varios-recursos/
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Dhara Tostes Faria, vc disse que a questão é passível de recurso pelo fato de que a relação da concessionária com a agência reguladora é contratual e, por isso, o caso da questão seria exercício do poder disciplinar. Mas eu não concordo com seu argumento de que haveria um o contrato da agência reguladora com a concessionária, pois a questão não diz isso, podendo o referido contrato ser com outro ente e a agência apenas exercer o ato fiscalizatório.
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Concordo com o raciocínio do Tiago, a questão afirma que há uma concessionária, mas não que a agencia reguladora é a concedente daquela.
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Importante registrar ainda, que além de as próprias alternativas (a exemplo da alternativa A) demonstrar que a concessão foi realizada pelo pelo poder público, que não a agência reguladora (autarquia especial criada com finalidades específicas).
Só pode realizar a concessão o ente que detém a titularidade do serviço a ser prestado, sendo que em regra o poder público só transfere a execução do serviço.
A agência reguladora não detém a titularidade dos serviços públicos para poder conceder a terceiros. Ela tem competência para regular, fiscalizar os serviços referentes a sua área de atuação, serviços estes que podem ser executados por concessionárias.
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Alternativa B me passou a rasteira...quem deve fazer o que ela afirma e o concedente e não a agência reguladora
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A aplicação de multa é do poder de polícia? Sempre achei que era poder disciplinar...
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Gab.: C (Não é passível de anulação)
O certo é que Dhara Tostes Faria viajou na batatinha! A questão é totalmente correta e NÃO é passível de anulação, por 2 motivos:
1º - No enunciado não diz, em momento algum, que há um contrato entre a concessionária e a agência reguladora. Portanto, o poder aplicável é o de polícia!
2º - As agências reguladoras são apenas autarquias especiais;
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Meu Deus!
A Dhara não viajou na maionese não!
Se a questão fala em concessionária de serviço público telefônico, como tratar ela como mera administrada, sujeita a poder de polícia?
Até onde me lembro, concessão de serviço público é por outorga ou delegação. Se tem agência reguladora é porque o serviço foi concedido aos particulares, ou seja, por delegação, ou seja, tem contrato!!
A tese dela até pode ter problemas, mas falar que não há contrato me parece bem equivocado!
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Galera viajando legal!
Existem 3 pessoas no enunciado: O poder concedente, uma agência reguladora e uma concessionária.
A relação contratual da concessionária é com o poder concedente e não com a agência reguladora.
A agência reguladora possui o Poder de polícia e, assim, pode aplicar multa por irregularidade da concessionária.
Tendo em vista a relação contratual entre o Poder concedente e a concessionária, se aquela aplicar alguma penalidade a esta, estará caracterizado o Poder Disciplinar.
Outra coisa: cabe ao Poder concedente iniciar o processo de caducidade e não à agência reguladora.
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Concordo com Tiago e Vinicius.; Gabarito C sem recurso.
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LETRA C
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Ao meu ver (humildemente), a questão está correta. Comentarei apenas quanto à alternativa correta (letra "C").
As agências reguladora têm sim poder de polícia.
As agência reguladoras são autarquias especiais dotadas de uma qualificada autonomia, garantida pela presença de dirigentes com mandatos fixos e estabilidade no exercício das funções (Alexandre Mazza).
As agências reguladoras são pessoas jurídicas administrativas cujo objeto seja a regulação de determinado setor econômico, incluídos os serviços públicos em sentido estrito. Exerce, portanto, as funções de regulação e fiscalização.
Tais entidades têm atribuições técnicas, que idealmente devem ser exercidas sem interferências políticas por parte do ente federado a que estejam vinculadas administrativamente. Por essa razão, costumam elas receber das suas leis instituidoras certos instrumentos aptos a assegurar um relativo grau de autonomia perante o Poder Executivo.
Ensinam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo que as atividades atribuídas às agências reguladoras envolvem amplo exercícios de poder de polícia, edição de atos normativos, solução administrativa de litígios entre as partes atuantes no setor regulado, por isso, só podem ser desempenhadas por pessoas jurídicas de direito público.
As agências reguladoras: têm função regulatória, autonomia (perante o poder executivo), amplo poder normativo; e se submetem, como todas as entidades integrantes da Adm. Púb., aos controles judiciais e legislativos, sem qualquer peculiaridade.
FONTE: PP Concursos (Extensivo PGE/PGM).
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Só para tentar clarear as ideias...
O Poder disciplinar decorre do Poder hierárquico, assim, nas relações de hierarquia, contratos ou vínculo que de alguma forma se sujeita a disciplina da Adm a sanção aplicada decorrerá do poder disciplinar.
Já os entes da Adm Indireta, que não se subordinam a Adm Direta, não se sujeitam ao poder disciplinas mas sim ao Poder de polícia, por não estabelecerem uma relação de hierarquia entre si.
Portanto, no caso em análise, a multa aplicada pela Agência à concessionária não poderia decorrer no poder disciplinar.
Nessa mesma prova a FCC cobrou esse assunto em outra questão da seguinte forma:
Dentre os poderes atribuídos à Administração pública, o poder:
c) disciplinar é aplicável a todos os entes da Administração indireta, que se sujeitam à Administração central para fins de processamento dos processos disciplinares instaurados contra seus servidores. errado.
d) hierárquico pode implicar viés disciplinar, a exemplo da apuração de infrações cometidas por servidores públicos integrantes dos quadros da Administração direta. certo.
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Luísa Sousa , NÃO SEI por qual manual de direito administrativo voce esta estudando, mas eu NUNCA vi dizer que a CONCESSÃO do serviço publico é feito por OUTORGA! ate onde eu sei é feito por DELEGAÇÃO OU COLABORAÇÃO
O que voce quis dizer e que: A TRANSFERENCIA DO SERVIÇO PUBLICO É FEITA POR OUTORGA OU DELEGAÇÃO! AI ESTARIA CORRETO SEU RACIOCINIO
Delegação: o Estado transfere por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização) a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco (transitoriedade)
(Luísa Sousa)"Se a questão fala em concessionária de serviço público telefônico, como tratar ela como mera administrada, sujeita a poder de polícia?
Até onde me lembro, concessão de serviço público é por outorga ou delegação. Se tem agência reguladora é porque o serviço foi concedido aos particulares, ou seja, por delegação, ou seja, tem contrato!!
A tese dela até pode ter problemas, mas falar que não há contrato me parece bem equivocado!"
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ver: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/gabarito-direito-administrativo-sefaz-sc-varios-recursos/
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O erro da alternativa (E):
Conforme o Resp 1.103.913/PR o STJ já decidiu que não caberia a determinada autarquia expedir
atos de caráter normativo por inexistir norma expressa que lhe conferisse tal competência.
-Estratégia concursos-
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As questões da banca FCC são bem boladas, pois deixam margens para apontamentos que, às vezes, parecem discrepantes, mas que no final, ao raciocinar, elas estão certas.
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C
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Gabarito letra C
Essencial a distinção:
-> AGÊNCIA REGULADORA IMPÕE MULTA À CONCESSIONÁRIA: EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA
-> ENTE CONCEDENTE/CONTRATANTE IMPÕE MULTA À CONCESSIONÁRIA/CONTRATADA: EXERCÍCIO DO PODER DISCIPLINAR
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Sobre a discussão, segue um trecho do livro Direito Administrativo Descomplicado (Alexandrino, 2015):
"Faz-se oportuno abrir um parêntese para registrar que, ao menos na esfera federal, algumas das leis instituidoras das autarquias denominadas "agências reguladoras" conferem a elas competência para atuar como poder concedente. A nosso ver, as leis que assim o fazem contrariam frontalmente a Lei 8.9871/1995, a qual, conforme acima transcrito, considera "poder concedente" exclusivamente a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, sem abrir qualquer possibilidade de exceção. Não obstante, até onde saibamos, as leis federais instituidoras de agências reguladoras que atribuíram a estas a qualidade de "poder concedente" nunca tiveram sua inconstitucionalidade declarada quanto a esse ponto em ações pertinentes ao controle abstrato de normas, razão pela qual devem elas ser presumidas legítimas."
Acredito que, para fins de prova, seja errada a questão que diz que agência reguladora pode ser "poder concedente".
Se estiver errado, corrija-me
Bons estudos!
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O comentário de Marcelo Franklin está perfeito! Há apenas um equívoco em sua observação final: de fato é o poder concedente que impõe a caducidade, contudo especificamente nos casos de telecomunicações e lotéricas, a ANATEL e Caixa Econômica Federal é quem possuem essa prerrogativa.
Dito isso, o erro da alternativa B está no final ao afirmar que a Agência Reguladora deveria remeter suas conclusões ao Poder Concedente. A Banca foi precisa ao informar que se tratava de serviço de telefonia, por isso o erro.
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Comentário:
Vamos analisar cada alternativa, buscando a opção correta:
a) ERRADA. Existe dois pontos essenciais a serem ressaltados sobre os erros dessa alternativa. O primeiro diz respeito a competência da agência reguladora e o segundo a extinção da concessão.
As atribuições das agências reguladoras, em relação aos casos de delegação do serviço público resumem-se, em tese, às funções que o poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegação. Isto significa que a lei, ao criar a agência reguladora, está tirando do Poder Executivo todas essas atribuições e transferindo-as para a agência, inclusive no que diz respeito a extinção contratual.
Em outras palavras, não é o poder concedente que decide e sim a própria agência, ao contrário do que a alternativa afirma. Esse fato é confirmado pela própria Lei Geral das Telecomunicações, Lei 9.472/1997, que criou a Anatel e trata das concessões de serviços de telecomunicação, apontando a referida agência reguladora como responsável pela declaração de caducidade do contrato e sua anulação, por exemplo (art. 114 e 116, Lei 9.472/1997).
Em relação ao segundo ponto, note que o contrato de concessão é rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente o que não o caso apresentado pelo enunciado. A inexecução total ou parcial do contrato pela concessionária leva, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais (art. 38, caput e art. 39, caput, Lei 8.987/1995). A Lei Geral das Telecomunicações traz hipóteses específicas de caducidade, mas para os fins da questão é o suficiente considerar a regra da Lei 8.987/1995.
b) ERRADA. Conforme tratado na alternativa anterior é a própria agência reguladora que declara a caducidade, que será precedida de procedimento administrativo, não necessariamente por má execução dos serviços, já que existem outras hipóteses em que essa modalidade de extinção é admitida como a paralisação dos serviços, por exemplo (art. 38, §1º, III, Lei 8.987/1995 e art. 114, IV, c/c art. 110, I, Lei 9.472/1997)
c) CERTA. Conforme ensina a professora Maria Sylvia di Pietro, existem dois tipos de agências reguladoras no Brasil: (i) as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas, previstas em lei e; (ii) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público, como é o caso dos serviços de telecomunicação.
Nesse último caso, que é exatamente a hipótese trazida pelo enunciado, temos o exercício do poder disciplinar com base em relação contratual específica entre o particular e a administração e não poder de polícia. Dessa forma, o gabarito está incorreto, pois desconsidera esse fato.
d) ERRADA. A Lei 8.987/1995 determina que a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, então aparentemente há discricionariedade na escolha da sanção cabível, vez que a competência do poder concedente é transferida para a agência reguladora. Lembre-se que a aplicação de sanção, em si, é obrigatória.
A Lei Geral de Telecomunicações também é genérica ao descrever as sanções, existindo espaço discricionário para a sua aplicação a depender da infração a ser considerada.
O único detalhe não previsto em lei é a lavratura de auto de infração, que é usualmente um documento que impulsiona procedimentos administrativos conforme anexo da Portaria 468/2016 da Anatel. Essa averiguação da infração não é discricionária e sim vinculada, ainda que a aplicação de determinada punição conte com margem de discricionariedade.
A redação da alternativa é ambígua e contraditória, pois ela aduz ao mesmo tempo que a agência deverá lavrar auto de infração e aplicar multa e descreve tais condutas como discricionárias.
e) ERRADA. O procedimento administrativo é anterior a aplicação da sanção, que não se dá por ato normativo.
Gabarito: alternativa “c”.
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A questão aborda as agências reguladoras. Vamos analisar cada uma das assertivas:
Alternativa A: Errada. As agências reguladoras têm atribuição de fiscalizar a execução das atividades sob sua competência e, diante de conduta irregular praticada pela concessionária, pode abrir
procedimento administrativo de caducidade do contrato de concessão, além de
aplicar multa.
Alternativa B: Errada. Em determinadas situações, a própria agência exerce as atribuições do poder
concedente, podendo a própria agência providenciar a caducidade. Por exemplo, o art. 114 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) aponta que em determinadas hipóteses caducidade da concessão será decretada pela agência.
Alternativa C: Correta. No exercício da atividade fiscalizatória, típico poder de polícia, a agência reguladora pode aplicar sanções administrativas às infrações verificadas, mediante a instauração de procedimentos administrativos.
Alternativa D: Errada. Alguns autores apontam que a atividade de fiscalização desenvolvida pela agência reguladora com apuração de falhas e imposição de multa constitui-se num ato vinculado.
Alternativa E: Errada. A função normativa desenvolvida pela agência reguladora não está relacionada com a aplicação de sanção, na verdade, diz respeito a possibilidade de regulamentar e normatizar atividades a fim de adequar a prestação do serviço ao interesse público.
Gabarito do Professor: C
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a) rescisão do contrato é feita pela concessionária
b) c) a agência reguladora só fiscaliza, exercendo o poder de polícia
d) auto de infração é vinculado
e) a apuração de responsabilidade é prévia
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Esse é o posicionamento do STJ sobre a agência reguladora:
Sobre o tema, recentemente o Superior Tribunal de Justiça que “as sanções administrativas aplicadas pelas agências reguladoras, no exercício do seu poder de polícia, não ofendem o princípio da legalidade, visto que a lei ordinária delega a esses órgãos a competência para editar normas e regulamentos no âmbito de sua atuação, inclusive tipificar as condutas passíveis de punição, principalmente acerca de atividades eminentemente técnicas”. (REsp 1.522.520/RN. Rel. Ministro Gurgel de Faria. Julgado em 1º/2/2018. DJe em 22/02/2018)
Por esse julgado, acredito que sane o vício quanto a questão do poder disciplinar ou de polícia exercido pela agência.