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Gabarito A
A questão trata do art. 116, par. único, do CTN, que estabelece que a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
Como o enunciado da questão pede a resposta com base no CTN, não podemos afirmar que não existe previsão legal para desconsiderar.
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Correto, conforme o art. 116 do CTN, conforme já citado pelo colega Thiago RFB.
Trata-se da norma antielisão. De início ressalta-se que há críticas quando ao nome, já que o nome dado a essa manobra é elusão fiscal ( ou elisão ineficaz). A elusão fiscal fica caracterizada quando o contirbuinte se utiliza de meios artificiosos para não pagar o tributo, simulando um negócio jurídico com a intenção de dissimimular a ocorrência do fato gerador.
OBS: É NECESSÁRIO TOMAR CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR COM A ELISÃO FISCAL, situação em que o contribuinte se utiliza de meios lícitos para fugir ou tornar menos onerosa a tributação (planejamento tributário).
FONTE: meus resumos com base no Direito Tributário Esquematizado (Ricardo Alexandre).
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Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
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Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
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Vale lembrar:
Não há incidência de ITBI sobre a incorporação de bens ou direitos no capital de pessoa jurídica (conforme Artigo 156, I, da CF).
Ocorre que, no caso em tela, este artifício é utilizado para dissimular o uso de particulares.
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GABARITO LETRA A
LEI Nº 5172/1966 (DISPÕE SOBRE O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E INSTITUI NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO APLICÁVEIS À UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS)
ARTIGO 116 Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
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RESOLUÇÃO:
A – Correto. Assim dispõe o CTN sobre o caso:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
O parágrafo único autoriza a referida desconsideração com a consequente cobrança do imposto.
A hipótese em comento constitui nítida simulação.
B – Acabamos de ver a previsão legal.
C – O contribuinte simulou um ato para se esquivar da tributação. Dessa forma, a autoridade administrativa pode desconsiderar esse ato e cobrar o tributo.
D – Essa desconsideração dispensa autorização judicial.
E – Pode haver decisão judicial desconsiderando esse negócio jurídico sem qualquer problema.
Gabarito A
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A
questão exige conhecimento acerca do conceito de desconsideração do negócio
jurídico contido no art. 116, parágrafo único, do CTN, bem como acerca da
imunidade condicionada do ITBI, prevista no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da
Constituição de 1988, regulada pelo artigo 37, parágrafo 1º, do CTN.
Alternativa “a": está correta. De acordo com o Parágrafo único do art. 116, do
CTN, “A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador
do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária,
observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária". Portanto,
configurada a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador, a
autoridade administrativa poderá desconsiderar o negócio jurídico em questão
realizando, assim, a exação tributária.
Alternativa “b": está incorreta. A previsão legal para a autoridade administrativa
desconsiderar o negócio jurídico realizado encontra-se no art. 116, parágrafo único,
do CTN.
Alternativa “c": está incorreta. A Constituição dispõe que o ITBI não
incide na integralização em imóveis do capital de pessoa jurídica que não tenha
por atividade preponderante a venda, a locação ou o arrendamento mercantil de
imóveis (artigo 156, parágrafo 2º, inciso I). Regulando o dispositivo, o CTN
define atividade preponderante como aquela responsável por mais de 50% da
receita operacional da sociedade nos dois anos anteriores e nos dois anos
posteriores à transferência (artigo 37, parágrafo 1º). Entretanto, quando a
referida prática se dá com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato
gerador do tributo, aplicar-se-á o parágrafo único do art. 116, do CTN.
Alternativa “d": está incorreta. A 1ª Turma do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (Carf) apresenta entendimento de que o parágrafo único do artigo 116 do
CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, precisaria observar os
procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária, que até o momento não foi
editada, não podendo, portanto, ser utilizado como fundamento da decisão de desconsideração
de negócio jurídico. Apesar disso, a via administrativa, através dos autos de
infração, continua sendo utilizada para essa finalidade.
Portanto, a despeito da celeuma que envolve o tema, a via judicial não é a única
utilizada para essa finalidade.
Alternativa “e": está incorreta. O Poder Judiciário é competente para desconsiderar
negócio jurídico eivado de intento dissimulador.
GABARITO DO PROFESSOR: A
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A questão trata sobre a simulação de negócio jurídico que visa dissimular a ocorrência do Fato Gerador. Sobre o tema, o CTN preceitua no artigo 116, parágrafo único:
CTN. Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
Portanto, no caso em tela, a autoridade tributária poderá desconsiderar o negócio jurídico simulado - incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoas jurídicas para uso próprio de particulares – que tinha por objetivo dissimular a ocorrência do fato gerador do ITBI , e por conseguinte cobrar a exação tributária devida.
Isto posto, vamos à análise das alternativas:
a) a autoridade administrativa poderá desconsiderar o referido negócio jurídico e realizar a exação tributária.
CORRETO. Esta é a previsão do artigo 116, parágrafo único do CTN:
CTN. Art.116, parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
b) não há previsão legal para a autoridade administrativa desconsiderar o negócio jurídico realizado.
INCORRETO. Há previsão legal: artigo 116, parágrafo único do CTN.
c) não será possível realizar a exação do ITBI, haja vista a inocorrência do fato gerador.
INCORRETO. Será possível desconsiderar negócio jurídico que vise dissimular a ocorrência do fato gerador, conforme o artigo 116, parágrafo único do CTN.
d) somente decisão judicial poderá desconsiderar o negócio jurídico e determinar a exação tributária.
INCORRETO. A autoridade administrativa também pode desconsiderar o negócio jurídico que vise dissimular a ocorrência do fato gerador, conforme parágrafo único do artigo 116 do CTN, e não apenas o judiciário.
e) a decisão judicial não poderá desconsiderar o referido negócio jurídico em respeito ao ato jurídico perfeito.
INCORRETO. O Poder Judiciário pode desconsiderar o negócio jurídico simulado, desde que provocado pela parte prejudicada! A atuação do Poder Judiciário quando o direito se encontra sob ameaça ou lesão está previsto no artigo 5°, inciso XXXV da Constituição Federal. Portanto, item errado!
CF/88. Art.5°, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Resposta: A
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RESOLUÇÃO:
A – Correto. Assim dispõe o CTN sobre o caso:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
O parágrafo único autoriza a referida desconsideração com a consequente cobrança do imposto.
A hipótese em comento constitui nítida simulação.
B – Acabamos de ver a previsão legal.
C – O contribuinte simulou um ato para se esquivar da tributação. Dessa forma, a autoridade administrativa pode desconsiderar esse ato e cobrar o tributo.
D – Essa desconsideração dispensa autorização judicial.
E – Pode haver decisão judicial desconsiderando esse negócio jurídico sem qualquer problema.
Gabarito A