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Súmula Vinculante 55: O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.
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Duas alternativas iguais, pelo que vi...
Abraços
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(C) não deve ser condenado, tendo em vista que a condenação pela perda de uma chance pressupõe a possibilidade de vitória na demanda, não existente no caso, em razão da súmula vinculante. Gabarito oficial.
Segundo o STJ (REsp 1190180/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 22/11/2010), a teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar a posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado.
Em casos de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem, não experimentada, as demandas que invocam a teoria da “perda de uma chance” devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.
Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter deixado de apresentar recurso, como no caso em apreço, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance.
É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade – que se supõe real – que a parte teria de se sagrar vitoriosa. Não se verifica essa possibilidade na questão, por estar em confronto com o enunciado vinculante 55.
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(A) CORRETA. A teoria da perda de uma chance tem ampla aplicação do direito brasileiro. Entretanto, para o seu reconhecimento, a chance deve ser séria e real. Não se exige a certeza do ganho, mas sim que a chance, ou seja, a probabilidade, seja efetiva, o que não se verifica na hipótese, haja vista a existência de súmula vinculante contrária à pretensão do autor. Assim, não há qualquer amparo legal para a condenação de Tício por ter deixado de apresentar recurso, na medida em que não havia chance séria e real de ganho por parte do autor.
(B) INCORRETA. Conforme explicado na alternativa A, não havia chance séria e real capaz de respaldar qualquer condenação do advogado por ter deixado de apresentar recurso, tendo em vista que o recurso não possuía probabilidade (chance) de êxito.
(C) INCORRETA. Não é esta a justificativa para que o advogado não seja condenado, tendo em vista que o direito brasileiro acolhe a teoria da perda de uma chance.(D) INCORRETA. A alternativa estaria correta se de fato houvesse chance de êxito para o autor, o que foi afastado em razão da existência de súmula vinculante contrária à pretensão do autor. Logo, não havia chance séria e real, necessária à aplicação da teoria.
(E) INCORRETA. Conforme entendimento do STJ, o fato de deixar de apresentar recurso, por si só, não enseja a condenação do advogado com base na teoria da perda de uma chance se não houver qualquer probabilidade de êxito da demanda. Nesse sentido é o REsp 1758767/SP.
CURSO MEGE
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Tá, mas e se a Tese do advogado fazer com que a SV seja cancelada?
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De acordo com as regras do direito administrativo, o auxílio-alimentação é exclusivo para os servidores ativos.
O princípio da paridade, hoje revogado, era previsto na redação original do §4º do artigo 40 da Constituição Federal, e garantia os servidores públicos aposentados o direito de receber aumento na remuneração sempre que os servidores da ativa também recebessem.
A atual redação do §4º acabou com a paridade, restando apenas o direito adquirido daqueles servidores que preenchiam os requisitos, os que estavam em gozo do benefício e os que se enquadrassem nas regras de transição.
No lugar da paridade, agora existe o chamado "princípio da preservação do valor real", previsto no artigo 40, §
8º, da Constituição Federal, segundo o qual os proventos do aposentado devem ser constantemente reajustados para
que seja sempre garantido o seu poder de compra.
Atualmente, de acordo com a Constituição Federal e consubstanciado pela Súmula Vinculante nº 55 do STF, temos que apenas os servidores públicos ativos terão direito ao recebimento do auxílio-alimentação.
A presente questão aborda um fato no qual Tício foi contratado por Caio, servidor público municipal aposentado, para ajuizar ação com o objetivo de receber auxílio-alimentação. A sentença julgou improcedente o pedido, tendo sido confirmada pelo Tribunal Estadual. Tício, sem autorização de Caio, deixou de apresentar recursos aos Tribunais Superiores, tendo em vista conhecimento do teor da Súmula Vinculante do STF nº 55. Desta forma, questiona-se a atitude de Tício, apresentando as alternativas a seguir:
A) INCORRETA. deve ser condenado pela perda da chance decorrente de sua omissão em recorrer, tendo em vista que, mesmo improvável a vitória, Caio tinha o direito de requerer sua pretensão em juízo em última instância.
A teoria da perda de uma chance é compreendida no direito civil como sendo aquela onde existe dano real, atual e certo dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, conforme decisão do STJ no REsp 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/6/2009.
Desta feita, a alternativa está incorreta, considerando que a pretensão do autor é contrária à Súmula Vinculante do STF, ou seja, vale como uma lei e define como determinada situação deve ser tratada, não existia a possibilidade de perda de uma chance.
B) INCORRETA. não pode ser condenado por não ter recorrido, tendo em vista o não acolhimento pelo ordenamento jurídico brasileiro da teoria da perda de uma chance.
Incorreta. Embora a teoria da perda de uma chance seja acolhida pelo ordenamento jurídico brasileiro, não se aplica ao caso em questão, conforme mencionado acima, uma vez que inexistente perigo de dano real, atual e certo e nem tampouco possibilidade de vitória, bem como existência de Súmula Vinculante com entendimento contrário ao requerido pelo autor.
C) CORRETA. não deve ser condenado, tendo em vista que a condenação pela perda de uma chance pressupõe a possibilidade de vitória na demanda, não existente no caso, em razão da súmula vinculante.
Alternativa correta pois, de acordo com as explicações acima, a teoria abrange possibilidade de vitórias na demanda, o que não ocorre no presente caso.
D) INCORRETA. deve ser condenado pela perda da chance decorrente de sua omissão em recorrer, em valor equivalente à pretensão de Caio, podendo ser acrescida de lucros cessantes e danos morais.
Se houvesse de fato a chance de vitória de Caio, a alternativa estaria correta, todavia, a Súmula Vinculante sendo contrária à pretensão do autor, faz com que não haja chances reais de ganho, portanto, alternativa incorreta.
E) INCORRETA. deve ser condenado pela perda da chance decorrente de sua omissão em recorrer, em valor a ser apurado, não podendo ser equivalente à pretensão de Caio, tendo em vista que o que se indeniza é a perda da chance e não a pretensão perdida.
Novamente, alternativa incorreta em virtude de não haver probabilidade de êxito e chances reais de vitória pelo autor.
Ressalte-se que o fato de o advogado não apresentar recurso não pode ser a única razão para sua condenação com base na teoria da perda de uma chance. No mais, no julgamento do REsp 1758767 SP 2014/0290383-5, o STJ julgou improcedente a pretensão indenizatória ajuizada em face de advogado, entendendo que, por haver enunciado do STJ versando sobre o tema, o recurso já estava fadado ao insucesso.
GABARITO DO PROFESSOR: ALTERNATIVA C.
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Pedro Henrique, salvo engano, advogado não pode propor revisão de súmula nem cancelamento. Quem pode fazer isso são apenas os legitimados do Art. 3 da lei 11.417. Ainda, para que seja revisada ou cancelada uma súmula deve haver a manifestação de 2/3 do Supremo em sessão plenária.
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C
não deve ser condenado, tendo em vista que a condenação pela perda de uma chance pressupõe a possibilidade de vitória na demanda, não existente no caso, em razão da súmula vinculante.
Está é a assertiva correta letra "C". Frise-se que usou-se a expressão possibilidade como sinônimo de "Chance". Na verdade, o que importa é o grau da chance ou possibilidade, se maior que 50% a probabilidade ou se ela se mostrar séria e real, segundo o STJ, configura dano e a consequente reparação civil.
Uma vez configurada, a reparação não será integral, mas na medida da probabilidade. Ou seja, me parece que a extensão do dano é proporcional à probabilidade de ocorrência do sucesso.
A probabilidade nesse caso, não dor zero para o caso em questão, com certeza é menor de 50%, não atingindo o limiar para ensejar dano e indenização por perda de uma chance.
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LETRA C
São admitidos os danos que decorrem de uma frustração de uma expectativa ou da perda de uma oportunidade, que possivelmente ocorreria em circunstâncias normais, no caso, se não fosse servidor inativo.
Com relação ao valor a ser apurado, a letra E está certa: não podendo ser equivalente à pretensão de Caio, tendo em vista que o que se indeniza é a perda da chance e não a pretensão perdida.
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– TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - Trata-se de teoria inspirada na doutrina francesa (perte d’une chance).
– Segundo esta teoria, se alguém, praticando um ato ilícito, faz com que outra pessoa perca uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, esta conduta enseja indenização pelos danos causados.
– Em outras palavras, o autor do ato ilícito, com a sua conduta, faz com que a vítima perca a oportunidade de obter uma situação futura melhor.
– No Brasil esta teoria é aplicada pelo STJ que exige, no entanto, que o dano seja REAL, ATUAL E CERTO, dentro de um JUÍZO DE PROBABILIDADE, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/6/2009).
– Em outros julgados, fala-se que A CHANCE PERDIDA DEVE SER REAL E SÉRIA, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada. (AgRg no REsp 1220911/RS, Segunda Turma)
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Galera, não sofra: o entendimento do STF é de que a perda da chance aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável.
Procurem o caso do Show do Milhão de 2000 e jamais esquecerão.
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Faço coro ao comentário do Paulo Gabriel. A proposta de edição, revisão ou cancelamento da súmula cabe aos legitimados. Assim, não é possível argumentar a possibilidade de distinguishing ou overruling no caso em tela.
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Não haveria uma possibilidade em tese de o advogado sustentar eventual distinguishing com relação aos casos abarcados pelo espectro da SV?
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outro tema relacionado:
a conduta do advogado que perde o prazo para apelar não configura perda de uma chance, mas conduta negligente, decorrente de responsabilidade contratual e do descumprimento de diligencia habitual na execução do mandato (VUNESP, TJ-SP, 2017).
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INFORMATIVO 456 STJ.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA. CHANCE.
A teoria de perda de uma chance (perte d'une chance) dá suporte à responsabilização do agente causador, não de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim de algo que intermedeia um e outro: a perda da possibilidade de buscar posição jurídica mais vantajosa que muito provavelmente alcançaria se não fosse o ato ilícito praticado. Dessa forma, se razoável, séria e real, mas não fluida ou hipotética, a perda da chance é tida por lesão às justas expectativas do indivíduo, então frustradas. Nos casos em que se reputa essa responsabilização pela perda de uma chance a profissionais de advocacia em razão de condutas tidas por negligentes, diante da incerteza da vantagem não experimentada, a análise do juízo deve debruçar-se sobre a real possibilidade de êxito do processo eventualmente perdida por desídia do causídico. Assim, não é só porque perdeu o prazo de contestação ou interposição de recurso que o advogado deve ser automaticamente responsabilizado pela perda da chance, pois há que ponderar a probabilidade, que se supõe real, de que teria êxito em sagrar seu cliente vitorioso. Na hipótese, de perda do prazo para contestação, a pretensão foi de indenização de supostos danos materiais individualizados e bem definidos na inicial. Por isso, possui causa de pedir diversa daquela acolhida pelo tribunal a quo, que, com base na teoria da perda de uma chance, reconheceu presentes danos morais e fixou o quantumindenizatório segundo seu livre arbítrio. Daí, é forçoso reconhecer presente o julgamento extra petita, o que leva à anulação do acórdão que julgou a apelação. Precedentes citados: REsp 1.079.185-MG, DJe 4/8/2009, e REsp 788.459-BA, DJ 13/3/2006. , Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010.
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No caso em tela a questão pretende que o candidato tenha conhecimento acerca da prescrição
da pretensão punitiva na sua modalidade retroativa.
Conforme narrado no enunciado, a pena efetivamente aplicada foi de 02 anos e 06 meses de
reclusão. Com base nisso, temos que o prazo prescricional será de 08 anos, nos termos do art.
109, IV c/c arts. 110 e seu § 1° do CP.
Assim, verifica-se que entre um marco interruptivo e outro (recebimento da denúncia, publicação
da sentença e publicação do acórdão) não ocorreu a prescrição.
É
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Alternativa por alternativa
a) Errada!
Fundamento: Para a aplicação da Teoria da perda de uma chance, não basta a mera esperança subjetiva, mas antes, a REAL e SÉRIA probabilidade de sucesso. Há um julgado que nos ajuda a enxergar melhor o caso da questão (REsp 993.936/RJ)
b) Errada!
Fundamento: A jurisprudência do STJ demonstra bem que isso não é verdade!
c) Correta!
Fundamento: A existência de Súmula Vinculante fulmina as chances reais e sérias do causídico no caso concreto, não havendo que se falar em perda de uma chance.
d) Rudemente Errada!
Fundamento: Já comentei que é necessária a chance real e séria, donde se segue que a simples omissão de recorrer não gera dever de indenizar pela perda de uma chance.
e)Errada!
Fundamento: O mesmo da letra d
Sigam firmes!!
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Que doideira... O certo seria o advogado, por ter aceitado o caso, indenizar materialmente o autor, caso tenha havido algum pagamento. Ou entra e faz direito o seu serviço para o qual foi contratado ou então nem entra.