-
Inverte-se o ônus da prova; toda a decisão alocativa de recursos é, simultaneamente, uma decisão desalocativa (teoria do cobertor curto)
Abraços
-
Acerca do tema, o STJ:
REsp 577573 / SP
RECURSO ESPECIAL
2003/0154080-7
Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 17/04/2007
Data da Publicação/Fonte DJe 06/11/2008
Ementa RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ARTIGOS 54 E 208 DO ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO
A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL.
1. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei
de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. 4º, IV)
asseguram o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e
pré-escolas da rede pública.
(...)
4. A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da
Lei Orçamentária Municipal deve ser comprovada pelo Município para
que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na
busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas
reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da
população na demanda por vagas no ensino pré-escolar.
5. No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade
alegado falta de vagas e aplicação in totum dos recursos
orçamentários destinados ao ensino fundamental, nada provou; a
questão manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se
tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas
crianças, não haverá superlotação de nenhuma creche.
6. Recurso especial provido.
-
A) ❌
O administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração. As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.
B) ❌
"A jurisprudência do Supremo Tribunal Tribunal consolidou-se no sentido de que, nos casos de omissão da administração pública, é legítimo ao Poder Judiciário impor-lhe obrigação de fazer, com a finalidade de assegurar direitos fundamentais dos cidadãos, como aconteceu no caso dos autos, quando se determinou a reforma de escola estadual". (ARE 961921/SE). Além disso, o Judiciário pode obrigar o Município a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade. A educação infantil, em creche e pré-escola, representa prerrogativa constitucional indisponível garantida às crianças até 5 anos de idade, sendo um dever do Estado (art. 208, IV, CF). Os Municípios, que têm o dever de atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, § 2º, CF), não podem se recusar a cumprir este mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi conferido pela CF. (RE 956475 - Info 827)]
C) ❌
Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 205) ensina: "Levar a sério a ‘reserva do possível’ significa também, especialmente em face do disposto no art. 5º, § 1º, da CF 88, que cabe ao Poder Público o ônus da comprovação da falta efetiva dos recursos indispensáveis à satisfação dos direitos a prestações, assim como da eficiente aplicação dos mesmos".
D) ❌
“(...) O artigo 53, V, do ECA, assegura à criança e ao adolescente, o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. (...) O Poder Judiciário assumiu papel de relevo para a concretização dos direitos e garantias fundamentais, em razão do comando de inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF), atuando de forma a refrear as ameaças ou violações a direitos, até mesmo quando os abusos emanarem do desempenho dos demais Poderes. Portanto, em casos como o ora em análise, a atuação do Poder Judiciário não é só permitida como também determinante para a aplicação dos preceitos constitucionais”. [Remessa Necessária 10024160442760001 MG]
E) ✔ em matéria de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, o ônus da prova na alegação da reserva do possível, quer fática, quer orçamentária, cumprirá ao poder público, que deverá comprovar a falta efetiva dos recursos indispensáveis à satisfação dos direitos a prestações, assim como da eficiente aplicação dos mesmos.
-
O Poder Judiciário pode obrigar o Município a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade. A educação infantil, em creche e pré-escola, representa prerrogativa constitucional indisponível garantida às crianças até 5 anos de idade, sendo um dever do Estado (art. 208, IV, da CF/88). Os Municípios, que têm o dever de atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, § 2º, da CF/88), não podem se recusar a cumprir este mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi conferido pela Constituição Federal. STF. Decisão monocrática. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016 (Info 826).
-
Dentro de um modelo de Estado social, o Poder Público é o responsável por suprir todas as necessidades sociais, mediante a implementação dos direitos constitucionalmente previstos. Como tais direitos não podem ser compreendidos como ”promessas vazias” ou um compromisso constitucional inconsequente, o STF tem entendimento de que o Estado deve lutar para concretizá-los.
Ocorre que, muitas vezes, o Poder Público não tem condições de atender os direitos sociais em toda a sua extensão. É aí que surge a Teoria da Reserva do Possível.
A referida teoria ganhou contornos jurídicos mais precisos a partir do desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. Tratou-se, na ocasião, do direito de acesso à vaga no Ensino Superior, firmando-se o entendimento de que, além da disponibilidade orçamentária, era necessária a razoabilidade da prestação, no sentido de se aferir o que o indivíduo pode exigir razoavelmente da sociedade. Nesse sentido, a reserva do possível, na estreia do que leciona Ingo Sarlet, se desdobra numa tríplice dimensão, abrangendo: a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, relacionando-se com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, dentre outras; e c) na perspectiva do titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação e de sua razoabilidade. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, 287).
Registre-se que, de fato, o ônus da prova de óbices orçamentários para a execução de um direito fundamental deve ser feito por meio da comprovação documental e compete a pessoa jurídica de direito público que está sendo acionada judicialmente a fazê-lo, cabendo, inclusive, se for o caso, a inversão do ônus da prova.