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O desvio de função ocorrido após a CF/88 confere ao servidor o direito apenas às diferenças salariais do período em que exerceu, de fato, funções do cargo estranho (STF, RE 486.184 AgR/SP; Enunciado nº 378 da Súmula do STJ). É que a exigência constitucional de concurso público (art. 37, II, CF/88) afasta a possibilidade de equiparação salarial "pro futuro", não havendo, assim, que se falar em reenquadramento ao "cargo de fato".
SÚMULA N. 378 STJ "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".
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LETRA D
SÚMULA N. 378 -STJ.
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o desvio de função não permite o reenquadramento, sob pena de afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da República, mas autoriza o recebimento de diferenças de remuneração para se evitar o enriquecimento ilícito da Administração.
Nesse sentido, anoto:
“Servidor público: firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal, no sentido de que o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes” (AI 339.234-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 4.2.2005).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I. – O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II. – A análise dos reflexos decorrentes do recebimento da indenização cabe ao juízo de execução. III. – Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. Agravo não provido” (RE 486.184-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 16.2.2007).
“DESVIO DE FUNÇÃO – CONSEQÜÊNCIA REMUNERATÓRIA – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – AFASTAMENTO. O sistema da Constituição Federal obstaculiza o enriquecimento sem causa, especialmente o do Estado. Longe fica de vulnerar a Carta Política acórdão que, diante de desvio de função, implica o reconhecimento do direito à percepção, como verdadeira indenização, do valor maior, sem estampar enquadramento no cargo, para o que seria indispensável o concurso público” (RE 275.840, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 1º.6.2001).
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Matheus P, excelente comentário. Porém cautela no termo ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.( Imp. Adm) A bem da vdd seria adequado ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA do Estado. Vide o teor do julgado, atente-Se q são institutos distintos( inconfundiveis) .
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A questão tratou de desvio de função( quando se é contratado para um cargo e na prática exerce outro) porém o gabarito confundiu desvio com acúmulo ( quando além da função a qual foi contratada a pessoa exerce outras funções)o servidor teria direito a diferença da remuneração, e não as diferenças de um e de outro tendo em vista que, ele apenas exercia um cargo.
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Lúcio Weber que lombra é essa? haha
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Isonomia (S.V 37/STF) x Desvio de Função
Não confundir com a Súmula Vinculante 37 do STF:
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
X
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Substituição. Cargo inexistente. Anulação de ato administrativo. Desvio de função. Direito ao recebimento da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 2. Agravo regimental não provido.(RE 499898 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 14-08-2012 PUBLIC 15-08-2012)
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GABARITO: D
SÚMULA 378 DO STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
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Lúcio Weber, cara, vc de novo! Comentando besteira e obviedade de novo!
CONTRIBUA!
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GAB: D
D) tem direito às diferenças de vencimentos de um e outro cargo a título de indenização, mantido, porém, no cargo efetivo.
Sobre o desvio de função:
O que é?
O desvio de função do servidor público é situação irregular e ilegal muito corriqueira no âmbito da Administração Pública e ocorre sempre que o servidor exercer outras atribuições não correlatas ao cargo originalmente investido. A regra, portanto, é que o servidor exerça as atribuições inerentes ao seu cargo.
O que pode descaracterizar o desvio de função?
Em regra, o exercício de determinada função de direção, chefia e assessoramento poderá descaracterizar o desvio de função.
Quais as consequências jurídicas do desvio de função?
Para o servidor, a principal delas é o direito a receber as diferenças de vencimentos como se estivesse ocupando efetivamente o cargo em desvio, considerando, inclusive, a evolução funcional a que teria direito. Todavia, o servidor público não tem direito ao enquadramento no cargo relativo às atividades exercidas em desvio, tendo em vista que a proibição prevista na Constituição Federal, segundo a qual o ingresso em cargo público se dá somente por concurso público.
O que diz a jurisprudência?
Configurado o desvio de função, o servidor público tem direito às diferenças de vencimentos decorrentes de desvio funcional, sem, contudo, ter direito ao enquadramento. Esse é o entendimento pacífico dos tribunais, tendo, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça editado súmula a respeito (Súmula n°. 378, do STJ).
Fonte: ramalhofortes.adv.br
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PESSOAL QUE PERDE TEMPO CRITICANDO O LÚCIO, vão cuidar de estudar...ou tão aqui p/ fofoca??????.....que CARAMBA!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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Acredito que o termo "indenização", no item D, tornaria-o incorreto. Fosse a título de indenização, não seria possível a incidência de imposto de renda e demais descontos, o que evidentemente ocorreria com as diferenças remuneratórias.
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Para mim todos os comentários do Lúcio são pertinentes.
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Só lembrando, o reenquadramento também encontra óbice na súmula 685 do STF, in verbis:
Súmula 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
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Para o exame da presente questão, como o próprio enunciado determina, é preciso acionar a jurisprudência de nossas Cortes Superiores acerca da hipótese de desvio de função do servidor público, que ocorre sempre que o servidor passa a exercer, na prática, atribuições próprias de outro cargo público, para o qual o servidor não fez concurso público, normalmente envolvendo competências mais complexas e aumento de responsabilidades.
Em tal hipótese, o STF e o STJ possuem compreensão estabelecida na linha de que o servidor não faz jus ao enquadramento no "novo" cargo, sob pena de violação ao princípio do concurso público, mas, sim, ao recebimento das diferenças remuneratórias, a título de indenização, mercê de operar-se enriquecimento ilícito do Estado.
Na linha do exposto, confira-se:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO APÓS A
CONSTITUIÇÃO DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIREITO ÀS
DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS.
Consoante a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, 'o desvio de função ocorrido em data posterior à
Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No
entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das
remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa
do Estado' (AI 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda
Pertence).
Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE
314.973-AgR, AI 485.431-AgR, AI 516.622-AgR, e REs 276.228, 348.515
e 442.965.
Agravo regimental desprovido."
(RE-AgR 433.578, rel. Ministro CARLOS BRITTO, 1ª.
Turma, 13.06.2006)
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS
DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL
SE NEGA PROVIMENTO."
(AI-AgR 743.886, rel. Ministro CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, 27.10.2009)
No mesmo sentido, o STJ:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS
SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
375/STJ.
1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que
o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo
para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento,
tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao
período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da
Administração.
2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o
desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais
decorrentes." 3. Recurso Especial não provido."
(RESP 1689938 2017.01.66839-2, HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJE DATA:10/10/2017)
À luz desta compreensão jurisprudencial, e em cotejo com as opções fornecidas pela Banca, verifica-se que a única que reflete com exatidão a posição pretoriana é aquela indicada na letra D ("tem direito às diferenças de vencimentos de um e
outro cargo a título de indenização, mantido, porém,
no cargo efetivo").
Todas as demais alternativas divergem da jurisprudência acima indicada, seja por defenderem o direito ao reenquadramento em novo cargo (opções A e B), seja por negarem o direito à indenização (opção C), assertivas estas igualmente equivocadas.
Gabarito do professor: D
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SÚMULA N. 378-STJ. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes;
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O TST possui OJ no mesmo sentido:
OJ 125: O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.
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Enquadrá-lo em cargo diverso violaria o princípio do concurso público