Questão 288715

• Banca: TRF - 4ª REGIÃO
• Órgão: TRF - 4ª REGIÃO
• Ano: 2010
• Provas: TRF - 4ª REGIÃO - 2010 - TRF - 4ª REGIÃO - Juiz Federal
• Disciplina: Direito Processual Civil - CPC 1973
• Assuntos: Execução fiscal; Processo de execução

Assinale a alternativa correta.
Uma vez ajuizada Execução Fiscal pela Fazenda Nacional:

• A. O meio próprio e insubstituível de defesa do contribuinte é a propositura de embargos de devedor.
• B. Para promover sua defesa, o contribuinte pode discutir toda a matéria objeto da execução em “exceção de pré-executividade”.
• C. O contribuinte pode discutir a matéria em ação anulatória de lançamento fiscal, proposta antes ou depois da execução, dispensando-se nesse caso os embargos do devedor.
• D. Fica inibida a discussão de qualquer matéria não cabível em embargos do devedor e, portanto, prejudicada eventual ação anulatória de lançamento fiscal, naquilo em que exceda tais limites da lide.
• E. Somente a nulidade da CDA pode ser discutida judicialmente.

Gabarito: C

Comentários

• Resposta: C
  
  Essa foi difícil. Eu encontrei decisões do STJ conforme o gabarito: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO. IPTU. TIP. TCLLP. EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 535, DO CPC, E 16, § 1º, DA LEI 6.830/80. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. A existência de execução fiscal em curso não configura óbice para a propositura de ação desconstitutiva por parte do executado. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag 774670 / RJ, Relatora: DENISE ARRUDA, órgão: primeira turma, DJ 01/03/2007 p. 235). " PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU, TIP E TCLLP. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/32. 1.  O ajuizamento de execução fiscal não obsta a propositura de ação declaratória ou desconstitutiva por parte do devedor, o qual pode exercer seu direito constitucional de ação para que se declare a nulidade do título ou inexistência da obrigação. 2. O prazo prescricional adotado na ação declaratória de nulidade de lançamentos tributários é quinquenal, consoante disposto no art. 1º do Decreto 20.910/32, contado a partir da notificação fiscal do ato administrativo do lançamento. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido em parte e provido nesta parte." (REsp 1153895 / RJ, Relator: CASTRO MEIRA, órgão: segunda turma, DJe 04/04/2011).
  
  Mas há um problema: encontrei uma decisão do STJ recente entedendo que a ação anulatória de lançamento tributário deve preceder a execução: "RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO ANTIEXACIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE JULGOU ANTERIOR AÇÃO ANULATÓRIA DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO REGIONAL QUE INOBSERVOU EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA ESTABELECIDA NA AÇÃO ANULATÓRIA. NULIDADE. (...) 2. Deveras, é de sabença a possibilidade de existência de causas de pedir e pedidos diversos na ação anulatória do lançamento tributário (ajuizada, obrigatoriamente, antes da propositura do feito
  executivo) e nos embargos à execução fiscal pertinente, uma vez que na primeira busca-se a desconstituição do ato constitutivo do crédito tributário, ao passo que a segunda tem por escopo impugnar o título executivo extrajudicial (CDA) que embasa a pretensão executiva deduzida pelo fisco. (...)" (REsp 1039079 / MG, Relator: Luiz Fux, ógão: primeira turma, DJe 17/12/2010).
  
  Alguém teria conclusão a respeito? Abraços!
• Data venia, parece-me que a resposta está inserida no seguinte preceito:
  
  Lei 6.830/80 - Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito (esta parte declarada inconstitucional - SV n° 28), monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
  
  Espero ter contribuído.
• • a) O meio próprio e insubstituível de defesa do contribuinte é a propositura de embargos de devedor. ERRADO. Pode apresentar defesa por outros meios, como a exceção de pré-executividade ou defesas indiretas tais como as exceções de suspeição, impedimento e incompetência (Art. 16, § 3º Lei 6830/80 - "Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos" ).
  •  b) Para promover sua defesa, o contribuinte pode discutir toda a matéria objeto da execução em “exceção de pré-executividade”. ERRADO. A exceção de pré-executividade não pode conter toda a matéria de defesa, só aquelas de ordem pública, que poderiam ser conhecidas de ofício pelo juiz e que não dependem de dilação probatória. Súm. 393 STJ - "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". OBS. O STJ, em decisões recentes, tem admitido a ampliação das matérias da exceção, desde que não haja dilação probatória.
  •  c) O contribuinte pode discutir a matéria em ação anulatória de lançamento fiscal, proposta antes ou depois da execução, dispensando-se nesse caso os embargos do devedor.  CERTO. Art. 38, Lei 6830/80 - "A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos". 
  •  d) Fica inibida a discussão de qualquer matéria não cabível em embargos do devedor e, portanto, prejudicada eventual ação anulatória de lançamento fiscal, naquilo em que exceda tais limites da lide. ERRADO. Mesmo fundamento da letra C. E também, ainda que o mérito esteja restrito aos Embargos, as questões de ordem pública podem ser alegadas a qualquer tempo em exceção de pré-executividade. 
  •  e) Somente a nulidade da CDA pode ser discutida judicialmente. ERRADO. Art. 16, § 2º Lei 6830/80 - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
• Ao que me parece, essa questão seria passível de anulação, pois a mera existência de prévia ação anulatória de débito fiscal não "dispensa" os embargos.
  
  Primeiro porque não há respaldo legal nesse sentido.
  
  Segundo porque pode ser que o mérito da anulatória se limite à discussão de eventual nulidade do ato de lançamento ou notificação, sendo que após expedida a CDA poderia surgir uma nova nulidade, agora referente ao ato de inscrição, ou até mesmo às formalidades da CDA, como por exemplo o agente competente para assiná-la.
  
  Alguém tem alguma comentário a respeito?
  
  Obrigado

• A ação anulatória de débito fiscal tem natureza desconstitutiva de lançamento e de certidão de dívida ativa que produz uma norma individual e concreta. A ação anulatória pode ser proposta mesmo após o inicio da execução fiscal.

  Na execução fiscal, para que o executado possa manejar embargos à execução precisa garantir o juízo, o que não é necessário para a propositura da ação anulatória de debito fiscal. Nesse sentido, há súmula vinculante n. 28 do STF:

   “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”.

  Corroborando tal entendimento, tem-se o aresto do STJ:

  “EXECUÇÃO FISCAL. ANULATÓRIA. PRAZO. EMBARGOS. Cuida-se de recurso especial em que o município recorrente aponta ser inadmissível o executado ajuizar ação anulatória após o transcurso do prazo para oposição dos embargos à execução e ser impossível a aplicação da teoria da causa “madura” porque a controvérsia dos autos demanda a análise de matéria de prova. Explica o Min. Relator que o ajuizamento da ação anulatória de lançamento fiscal é direito do devedor (direito de ação) insuscetível, portanto, de restrição, podendo ser exercido antes ou depois da propositura da ação exacional, não obstante o rito previsto nesses casos ser o da ação de embargos do devedor como instrumento hábil à desconstituição da obrigação tributária, cuja exigência já é exercida judicialmente pela Fazenda. Aponta que a diferença entre a ação anulatória e a de embargos à execução é a possibilidade de suspensão dos atos executivos até seu julgamento. Assim, na ação anulatória, para que haja suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, é necessário o depósito do valor integral do débito exequendo (art. 151 do CTN). Nesse caso, ostenta o crédito tributário o privilégio da presunção de sua legitimidade (art. 204 do CTN). Ressalta ainda que, no caso dos autos, o pedido de ação anulatória não teve a pretensão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas de desconstituir lançamentos tributários eivados de ilegalidade. Daí haver lícito exercício do direito subjetivo de ação. Por fim, o Min. Relator considerou que, quanto à controvérsia sobre a necessidade de produção probatória, que inviabiliza a aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, ela encontra óbice na Súm. n. 7-STJ. Diante do exposto, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 854.942-RJ, DJ 26/3/2007; AgRg no REsp 701.729-SP, DJe 19/3/2009; REsp 747.389-RS, DJ 19/9/2005; REsp 764.612-SP, DJ 12/9/2005, e REsp 677.741-RS, DJ 7/3/2005. REsp 1.136.282-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/12/2009.”

• Atenção: as matérias que podem ser veiculadas por meios dos Embargos à Execução não são as mesmas que podem ser por meio da exceção de pré-executividade. Isso porque, nos embargos à Execução eu posso ter AMPLA INSTRUÇÃO PROBATORIA, o que não é permitido na exceção de pré-executividade (só matérias de ordem pública cognoscíveis de ofício). E é justamente aqui que reside a maior desvantagem desse instrumento processual.

  Ademais: Caso a parte ingresse com uma ação autônoma (exemplo: exceção de pré-executividade) cujo objeto seja idêntico ao dos Embargos à Execução, ocorre a litispendência e a demanda ajuizada posteriormente deve ser extinta (art. 485, V NCPC)