Questão 295516

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: PGE-ES
• Ano: 2008
• Provas: CESPE - 2008 - PGE-ES - Procurador do Estado
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Delegação dos Serviços Públicos - Concessão e Permissão; Serviços Públicos

Em relação às licitações, aos contratos administrativos e às
concessões de serviços públicos, julgue os itens subseqüentes.

É lícita constrição judicial sobre patrimônio de concessionária de serviço público por dívida de empresa que anteriormente explorava o serviço e contraída na respectiva exploração.

• C. Certo
• E. Errado

Gabarito: E

Comentários

• ERRADA
  
   

  "Quem pode prestar o serviço público: Particular sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação.

  Conceito doutrinário: Concessão: É uma espécie de contrato administrativo através da qual transfere-se a execução de serviço público para particulares, por prazo certo e determinado. Os prazos das concessões são maiores que os dos contratos administrativos em geral.

  A concessão comum de serviço público está regulada pela Lei 8.987/95, que em seu art. 2, inciso II, a define como sendo "a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado."

  Em Regra: É o concessionário que respondem pelos prejuízos causados a terceiros, mesmo que tenha havido uma má fiscalização do Poder Público.

   Art. 70 Lei 8666/93. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Adminsitração ou a terceiros...."

  Portanto, não é lícita a constrição judicial sobre patrimônio de concessionária de serviço público por dívida de empresa anterior; a atual concessionária não responde pelos danos de outras concessionárias anteriores.

• Assertiva Incorreta.
  
  A questão trata sobre a responsabilidade de uma  concessionária por dívidas contraídas durante o contrato de concessão em que figurava na relação contratual outra empresa concessionária.
  
  Conforme o art. 25 da Lei n° 8.987/95, a concessionária atua por sua conta e risco, logo, cabe a ela responder pelo adimplemento de suas obrigações. Com isso, as obrigações contraídas por este ente não devem ser transferidas ao concessionário que a suceder.
  
  Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
  
  Outrossim, importante destacar que, em razão da concessão ser uma delegação de serviço público, a jurisprudência consolidou o entendimento de que o Estado-Poder Concedente deve ser responsabilizado subsidiariamente pelas obrigações da concessionária quando ela não dispuser de meios econômicos para cumprir suas obrigações. A título de exemplo, segue aresto do STJ:
  
  CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER CONCEDENTE. 

  1. Há responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, em situações em que o concessionário não possuir meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa. Precedentes.

  (...)

  4. Recurso especial não provido.

  (REsp 1135927/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 19/08/2010)
  
  

  ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO.

  (...)

  2. É defeso atribuir o cumprimento de obrigação por ato ilícito contraída por empresa prestadora de serviços públicos a outra que não concorreu para o evento danoso, apenas porque também é prestadora dos mesmos serviços públicos executados pela verdadeira devedora. Tal atribuição não encontra amparo no instituto da responsabilidadeadministrativa, assentado na responsabilidade objetiva da causadora do dano e na subsidiária do Estado, diante da impotência econômica ou financeira daquela.

  3. Recurso especial provido. (REsp 738026⁄RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p⁄ Acórdão Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 22.8.2007).
• Assertiva Incorreta. (Parte II)
  
  De mais a mais, no caso de responsabilidade gerada pelo contrados adminsitrativos regidos por meio da Lei n° 8.666/93, há a mesma tendência verificada na Lei n° 8.987/95, prescrevendo a responsabilidade do contratado pelas obrigações que veio a contrair durante execução contratual. Nesse caso, entretanto, a própria lei já veda a responsabilidade subsidiária do Estado, pois não há que se falar em prestação de serviços estatais pelo vencedor do certame, reservando a responsabilidade solidária do Estado somente no caso das obrigações previdenciárias.
  
  Lei n° 8.666/93 - Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
  
  § 1^o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
  
  § 2^o  A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)]
  
  Após várias discussões doutrinárias e jurisprudenciais, o STF declarou a constitucionalidade do dispositivo legal acima, impedindo que o Estado, em regra, responda de forma subsidiária pelas obrigações contraídas pelas licitantes contratados. Senão, vejamos:
  
  EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (ADC 16, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001)
• RESPONSABILIDADE. CONCESSIONÁRIA. TRENS.
  _______________________________________________________________
  Trata-se de ação de indenização decorrente da morte do filho e irmão das recorridas, colhido por composição ferroviária. Sucede que a sociedade empresária que originalmente efetuava o transporte ferroviário no município e que foi condenada ao ressarcimento deixou de explorar a maior parte do serviço. Então, a recorrente, mediante licitação, recebeu a concessão para o transporte. Assim, vê-se que aquela sociedade coexistiu com a recorrente por um bom tempo, antes que houvesse sua cisão em duas outras. Não há falar, também, em sucessão empresarial entre elas, visto que a recorrente utilizou-se de investidura originária (licitação) para assumir a concessão do serviço público, de modo que, exceto por previsão contratual, não lhe caberia responder por danos ocasionados pela antiga exploradora. Anote-se que a sociedade foi criada pelo Governo, daí se cuidar de responsabilidade objetiva, respondendo o Estado subsidiariamente pelas obrigações não honradas. Por isso tudo, é temeroso atribuir o cumprimento da condenação à recorrente, que nem concorreu para o evento danoso, apenas porque ostenta a condição de nova prestadora dos serviços públicos em questão ou porque assumiu parte do patrimônio da antiga prestadora (trens e trilhos), tal como defendido pelo acórdão recorrido. Esse entendimento foi acolhido por maioria pela Turma. O Min. Aldir Passarinho Junior, em seu voto vencido, entendia necessário anular o acórdão com lastro no art. 535 do CPC. REsp 1.095.447-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17/8/2010. (INFO STJ 443)
  
• CONSTRIÇÃO JUDICIAL "é o modo pelo qual o titular da coisa perde a faculdade de dispor livremente dela. É o meio pelo qual o titular é impedido de alienar a coisa ou onerá-la de qualquer outra forma. São exemplos de constrição judicial a penhora, o arresto, o sequestro, entre outros."
• A concessionária de transporte ferroviário recorrente alega no REsp que, na origem, opôs embargos à execução por ilegitimidade passiva para figurar no polo da execução, porquanto o contrato de concessão de prestação de serviço de transporte ferroviário foi posterior ao acidente que originou a ação indenizatória. Afirma não ter havido nenhuma sucessão empresarial entre ela (empresa recorrente) e a empresa pública com personalidade jurídica própria. Anotou-se que o juízo da execução rejeitou os embargos, e o tribunal a manteve a sentença. Explica o Min. Relator que a Segunda Turma deste Superior Tribunal já se posicionou afastando a responsabilidade de concessionária de serviços públicos por dívidas oriundas da concessão anterior por serem contraídas por empresa diversa; agora esse entendimento, recentemente, foi reafirmado na Quarta Turma. Assevera ter ficado comprovado nos autos não haver relação sucessória entre as empresas, tendo a recorrente assumido a concessão mediante contrato administrativo originalmente precedido por licitação, daí não haver razão para imputar à recorrente o cumprimento de obrigações decorrentes de ato ilícito ocorrido anteriormente.Destacou ainda que a recorrente não foi parte na ação de indenização e foi chamada para responder pela dívida só na fase de execução, o que, a seu ver, afronta os princípios da ampla defesa e do devido processo legal Por todo o exposto, a Turma deu provimento ao julgar procedente os embargos, excluir a recorrente do polo passivo da execução e inverter os ônus de sucumbência, observando que, se for o caso, devem ser respeitados os benefícios da gratuidade da Justiça. Precedentes citados: REsp 738.026-RJ, DJ 22/8/2007, e REsp 1.095.447-RJ. REsp 1.172.283-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/12/2010.
  

•  Princípio da intranscendência subjetiva das sanções