-
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória..
-
A questão se baseia em jurisprudência do STJ, que assim se posiciona:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR PARA EMPRESTAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO
INDEVIDO. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO".
1. A concessão de efeito suspensivo a Recurso Especial reclama a demonstração do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional no sentido de evitar que quando do provimento final não tenha mais eficácia o pleito deduzido em juízo,
bem como, a caracterização do fumus boni iuris, ou seja, que haja plausibilidade do direito alegado.
2. A medida cautelar, objetivando emprestar efeito suspensivo a recurso especial, reclama que o requerente demonstre a verossimilhança do que alega, bem como do possível acolhimento do
recurso especial por ele interposto.
3. Insurgência especial que se dirige, entre outros, contra o entendimento exarado pelo Tribunal de origem, no sentido de que: "II - Lei Complementar nº 118/2005 trouxe nova interpretação quanto ao momento da extinção do crédito tributário, no tocante aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, adotando como termo inicial da constituição definitiva do crédito tributário a data do pagamento da exação na forma do § 1º do Art. 150 do CTN. III - Consoante os Arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005, a prescrição é qüinqüenal para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, passando a ter por termo inicial a data do pagamento indevido ou maior que o devido. Prescrição Total das parcelas do FINSOCIAL e Parcial do PIS."
(STJ - MC 14081 / SP - Ministro LUIZ FUX - Primeira Turma - DJe 04/02/2009)
-
Assertiva Incorreta. (Parte I)
A questão trata sobre o prazo de prescrição para o exercício da pretensão de repetição de indébito tributário.
a) Caso o sujeito passivo provoque diretamente as instâncias jurisdicionais, ele gozará de prazo quinquenal para ajuizamento da ação. In verbis:
CTN - Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.
Em regra, conforme inciso I, o sujeito passivo terá o prazo de cinco anos que será contado a partir da data do efetivo pagamento do tributo indevido. Isso ocorrerá tanto no caso do tributo com lançamento de ofício, lançamento por declaração e lançamento por homologação. No caso deste último, eis o que prescreve o art. 3° da LC 118/2005:
Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.
b) Caso o sujeito passivo venha a pleitear a restituição do indébito na seara administrativa, ela contará inicialmente com o prazo quinquenal a partir da data do pagamento. Após isso, do ato administrativo denegatório da restituição, haverá um prazo de dois anos para se buscar a restituição em âmbito judicial. Senão, vejamos:
Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.
-
Assertiva Incorreta - Parte II
O entendimento esposado no comentário I é o que deve ser aplicado ao caso, pois o fato gerador do tributo ocorreu no ano de 2007. O examinador tentou induzir o candidato a erro trazendo prazo prescricional aplicado aos casos de ação de repetição de indébito tributário aplicado a fatos geradores anteriores à vigência da LC 118/2005. Para uma melhor compreensão do tema, faz-se uma análise do atual posicionamento do STJ.
O STJ consolidou entendimento segundo o qual a partir da entrada em vigor da LC 118/2005 o prazo prescricional passou a ser de cinco anos contados a partir do efetivo pagamento indevido. Para os fatos geradores anteriores à entrada em vigor da LC 118/2005, aplica-se o prazo prescricional conhecido como tese dos 5+5: seria contado o prazo de cinco anos a partir do fato gerador, depois haveria a contagem de mais cinco anos a partir da homologação tácita, momento considerado como instante em que teria ocorrido o pagamento. Senão, vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FATO GERADOR ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LC N. 118/05. SISTEMÁTICA DO "5 + 5". PRECEDENTE REGIDO PELO RITO DO ART. 543-C, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO. FUNRURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. LEI N. 8.213/91. EXTINÇÃO. NOVA EXAÇÃO. TRIBUTO EXIGÍVEL A PARTIR DA LEI N. 8.870/94.
(...)
2. A orientação desta Corte, no que tange ao prazo prescricional para a repetição de tributo sujeito a lançamento por homologação, é no sentido de que: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da LC n. 118/2005 (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento indevido; e, relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior (tese dos "5 + 5"). (REsp n. 1.002.932/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, pela sistemática do art. 543-C, do CPC).
(...)
(REsp 1218759/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 15/08/2011)
-
Resumindo: há dois erros aqui.
1º) O prazo prescricional é de 5 anos e não de 10 anos.
2º) Contados da extinção do crédito tributário (pagamento) e não da incidência do fato gerador.
-
Não se deve esquecer a regra de transição estabelecida pelo STJ quanto ao prazo prescricional em relação aos tributos lançados por homologação, tendo em vista que houve o reconhecimento da inconstitucionalidade da retroação da interpretação dada pelo artigo 3º ao art. 168, I do CTN.
Após o início da vigência da LC 118/05 (09/06/05), aplica-se a interpretação dada pelo seu art. 3º ao art. 168, I do CTN, de modo que o início do prazo prescricional passa a ser a data do pagamento do tributo.
Se o tributo for recolhido antes da vigência da Lei, aplica-se a tese antiga ("5+5" - início do prazo de cinco anos após o despacho homologatório, que pode ocorrer em até 5 anos, extinguindo o CT), limitando o prazo prescricional a cinco anos após a vigência da referida norma, 09/06/2010.
-
Em relação ao termo que diferencia a aplicação da tese dos 5 + 5 e do prazo prescricional de 5 anos do pagamento indevido, o STJ eo STF firmaram o entendimento de que se leva em consideração a propositura da ação. Assim:
Ação ajuizada até 09/06/2005 (entrada em vigor da Lc 118/05) - prazo prescricional de 5+5
Ação ajuizada após 09/06/2005 - prazo prescricional de 5 anos do pagamento indevido.
Cuidado com afirmações como " se o indivíduo tiver efutado o pagamento indevido em 04/05/05 a ele se aplica o prazo prescricional de 5 anos para a homologação mais 5 anos para a cobrança do tributo". Essa afirmação está errada, pois o STJ modificou o entendimento segundo o qual entendia que era o pagamento do tributo que estabelecia o prazo prescricional, agora entende que é do ajuizamento da ação.
-
Decisão do STF altera entendimento do STJ sobre prescrição de ação para devolução de tributos O critério de discriminação para verificar o prazo aplicável para a repetição de indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação (dentre os quais o Imposto de Renda) é a data do ajuizamento da ação em confronto com a data da vigência da Lei Complementar 118/05 (9 de junho de 2005). A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reformou seu entendimento para acompanhar a interpretação do Supremo Tribunal Federal (STF).
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106100