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Gabarito: A
De acordo com o art. 4o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: " Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
Não incluindo, portanto, a analogia como fonte.
É importante, contudo, ter uma visão mais ampla do ordenamento para não tomar essa proposição como absoluta em qualquer prova! No direito tributário, por exemplo, o art. 108, CTN expressamente prevê a analogia como fonte cabível na hipótese de ausência de disposição legal expressa.
Porém, por tratar a presente questão de prova de Direito Civil, devemos considerar a norma prevista na LINDB.
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Apenas retificando, é equidade
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Equidade
É a idéia do bom, do justo, do reto. Está compreendida no art. 5º da LICC e exerce função integrativa, uma vez esgotados os mecanismos previstos no art. 4º.
Juiz TRT: A equidade é um elemento de integração da lei e pode ser utilizada para abrandamento do texto legal, amoldando a justiça à especificidade de uma situação real. (Correto)
Difere-se da Justiça distributiva / Justiça social -> significa distribuir justiça. Ex.: P. Acesso à Justiça.
Com Equidade Por Equidade Todo juiz deve julgar com equidade. Deve sempre buscar o justo no caso concreto. O juiz só pode decidir por equidade nos casos em que o próprio sistema lhe entrega o uso. A utilização de equidade na justiça é, portanto, restrita à autorização legal. Vale-se de seu prudente arbítrio (não confundir com “puro arbítrio).
Equidade Legal Equidade Judicial Hipótese em que a norma jurídica oferece determinadas soluções ao juiz, que deve optar entre uma delas.
Ex.: art. 1.584, CC -> guarda compartilhada, unilateral ou para um terceiro (implícita no art. 5º da LICC). O legislador incumbe o órgão jurisdicional a se valer da equidade, de forma explícita ou implícita.
A lei não dá parâmetros para o juiz, mas deixa livre para que o juiz julgue POR equidade. Ex.: art. 20, CPC.
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a) não se revela com o fonte do direito, pois a autorização de seu emprego apenas permite ao juiz criar normas para o caso concreto com base em preceitos de justiça. Obs:Expressão forte "criar" normas.
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Segundo Sílvio Venosa:
Equidade é uma forma de manifestação da justiça que tem o condão de atenuar a rudeza de uma regra jurídica. Como informam Stolze Gagliano e Pamplona Filho, a equidade, na concepção aristotélica, é a "justiça do caso concreto".
Na realizade, o conceito de equidade não se afasta do conteúdo do próprio Direito, pois, enquanto o Direito regula a sociedade com normas gerais do justo e equitativo, a equidade procura adaptar essas normas a um caso concreto. O trabalho de aplicação por equidade é de exatamente aparar as arestas na aplicação da lei para que uma injustiça não seja cometida. A equidade necessariamente deve ser utilizada para que a lei surja no sentido de justiça.
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Desculpem-me todos, mas na minha visão, o item 'A' estaria errado no momento em que diz que "permite ao juiz CRIAR normas para o caso concreto". A resposta certa seria o item 'B', e estaria correto no momento em que afirma que "permite ao juiz APLICAR ao caso concreto normas".
O juiz tem por função interpretar e aplicar a lei ao caso concreto, e nos casos de omissão legislativa, tem por dever integra-la através da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito.
Assim, apesar de o gabarito oficial ser a letra A, numa prova eu marcaria a letra B, por parecer ter seu texto maior correção técnica.
Espero maiores comentários.
Bons estudos.
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Devagar, senhores. "Criar normas ao caso concreto" não quer dizer que o Juiz estará usurpando a competência legislativa. É uma das exceções cabíveis diante da omissão da Lei, similar, inclusive ao Mandado de Injunção, não pela instrumentalidade, mas pela possibilidade de "criar" normas (por analogia, pelo costume ou pelos princípios gerais do direito) aplicaveis a um determinado caso, em que não haja previsão específica.
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"[...] Desse modo, quando se depara com situação em que deverá solucionar um caso e não encontra a norma que efetivamente deverá ser aplicada, tendo em vista a falta de conhecimetno a respeito de um status jurídico de certo comprotamento, em razão de uma falha do sistema, por exemplo, pela ausência de uma norma que efetivamente regule a situação ou porque, existindo a norma, ela é injusta ou está em desuso, o magistrado fica diante de uma lacuna. Nas referidas situações, competirá ao aplicador o desenvolvimento do sistema para que a situação tenha um deslinde lícito e justo; para tanto, será criada uma norma individual que, dentro dos limites propostos pelo sistema (art. 4º e 5º da LICC), resolverá a situação" (DINIZ, MARIA HELENA APUD FIGUEIREDO, FÁBIO VIEIRA in DIREITO CIVIL, COLEÇÃO OAB NACIONAL 1ª FASE, 3ª edição, São Paulo, Ed. Saraiva, 2011)
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Na minha modesta opinião,a questão está em total desarmonia com a doutrina civil contemporânea ou melhor,com a escola do direito civil constitucional que hj deve prevalecer.
Segundo Flávio tartuce - manual de direito civil - vol único - ed método 2011 - páginas 23 à 25.
A equidade é fonte jurídica,não formal,indireta e imediata.
Aliás como lembra o autor,em certos ramos jurídicos como na justiça do trabalho,a equidade encontra-se expressamente prevista como FONTE DO DIREITO - art 8 CLT.
Aguardo opiniões a respeito.
Grande abraço
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Perfeito. Assisti uma aula recente do professor Tartuce sobre a visão moderna do direito civil constitucional em considerar a equidade como fonte não formal.
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certíssimo julianoquessa... também li no tartuce que ela é fonte de Direito e acabei errando a questão sem saber o porquê. Trata-se de uma questão altamente controvertido e que não deveria ser cobrada. Se fosse para ser cobrada, as assertivas deveriam fazer referência à opinião da doutrina moderna e à opinião da doutrina clássica.
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Concordo com o Rafael, pois na equidade o JUIZ NÃO CRIA LEI, mas apenas aplica norma já positivada no direito brasileiro. Diferentemente de quando aplica a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, já que nestes casos existe uma lacuna na lei. Resumindo, na equidade não há lacuna na lei. Portanto, por sua maior tecnidade fico com a alternativa B.
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Estou de pleno acordo com os últimos comentários acima.
Em minha modesta concepção o juiz não CRIA lei ao aplicar a equidade, senão utiliza este instituto como um método interpretativo que busca a justiça do caso concreto quando este não possui regulamentação legal específica.
Dizer que leis são criadas é de uma atecnia muito forte, o que tornaria, em minha opinião, a assertativa errada.
Malgrado a questão seja do ano de 2008 , desde essa data que eu já ouço dizer da "Constitucionalização do Direito Civil" - e também de outros subsistemas do ordenamento -, que, dentre seu arcabouço axiomático, encontra-se o fato de a equidade ser considerada sim fonte do Direito.
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A Equidade não é fonte do Direito, e sim instrumento que complementa a função das fontes do Direito. Entretanto é discutível, pois fontes materiais ou genéricas entendemos os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos válidos. Assim autoridades como os juízes são fontes do Direito. E ao aplicar a Equidade como meio supletivo de integração e interpretação de normas, ele age como fonte do Direito. As fontes do Direito são os próprios meios de exteriorização e reconhecimento das normas jurídicas.
E para melhor apreciação do que seria Equidade encontrei este artigo da Estudante de Direito Patrícia:
1ª) Decisão com equidade: é toda decisão que pretende estar de acordo com o direito, direito enquanto ideal supremo de justiça;
2ª) Decisão por equidade: tem por base a consciência e percepção de justiça do julgador, que não precisa estar preso a regras de direito positivo e métodos preestabelecidos de interpretação;
3ª) Decisão utilizando a equidade como meio supletivo de integração e interpretação de normas: neste caso a decisão é proferida no sentido de encontrar o equilíbrio entre norma, fato e valor (aplicação do direito ao caso concreto), nas situações em que há contradição entre a norma legal e a realidade, gerando uma lacuna.
Referência:GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Direito Civil, volume 1 : parte geral / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho - 8. ed. rev. atual. e reform. - São Paulo : Saraiva, 2006.
Autor: Patrícia A. de Souza
http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1161349/uma-das-fontes-do-direito-e-a-equidade-no-direito-civil-a-doutrina-tem-dividido-as-decisoes-que-se-valem-da-equidade-de-tres-formas-distintas-quais-sao-elas-patricia-a-de-souza
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Prezados colegas, concordo em parte com os comentários acima exposados, tendo em vista que ao Juiz não compete "CRIAR" normas, pois se assim agisse, estaria se imiscuindo na função legislativa, agindo como um legislador positivo, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico, restando, dessa forma, incorreta, ou, no mínimo, equivocada a alternativa "A".
Por outro pórtico, a alternativa "B", posta como correta pelo colega Rafael, ao meu ver, também não merece ser assinalada como correta, haja vista que a equidade só é utilizada nos casos expressamente previstos em lei, quando na solução do caso concreto não se vislumbra norma jurídida apta a ser aplicada no caso sub judice, sendo assim, como a alternativa "B" estatui que o juiz deve aplicar ao caso concreto normas gerais de justiça "previamente positivadas no ordenamento", signfica dizer que o juiz deveria aplicar ao caso concreto uma norma já existente e aplicável a um caso semelhante, tratando-se, pois, de Analogia.
Assim, para a questão, não há assertiva correta, sendo a mesma nula, em razão da ausência de gabarito.
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Vejam o entendimento de Maria Helena Diniz acerca da necessidade de utilização de equidade como forma de colmatação de lacunas existente no direito:
"Do que foi exposto infere-se a inegável função da equidade de suplementar a lei, ante as possíveis lacunas. No nosse entender, a equidade é elemento de integração, pois, consiste, uma vez esgotados os mecanismos previstos no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, em restituir à norma, a que acaso falte, por imprecisão de seu texto ou por imprevisão de certa circunstância fática, a exata avaliação da situação a que esta corresponde, a flexibilidade necessária à sua aplicação, afastando por imposição do fim social da própria norma o risco de convertê-la num instrumento iníquo." (DINIZ, 2003, p. 469). Grifei.
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Pessoal, em primeiro lugar, é certo que a questão foi mal formulada, o que pode ensejar equívocos na resposta. Por outro lado, não podemos interpretar a criação de normas pelo juiz do ponto de vista literal. Muito se falou nos belos comentários que me antecederam da nova visão civil constitucional do direito, pois vejamos, para a nova hermenêutica jurídica o papel do juiz na interpretação das normas é criativo, não se restringindo simplesmente a decodificar o que foi posto pelo legislador.
A teoria do direito contemporânea é concretista, o que quer dizer que reconhece que as normas jurídicas são construídas à luz do caso concreto. Há autores, como Müller, que defendem que o legislador produz tão-somente textos de normas, cabendo, de fato, ao aplicador a produção da norma jurídica.
Bons estudos!
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quando a questao fala de o juiz criar norma, ele nao esta falando de atividade legislativa pro parte do juiz e sim pela norma criada atraves da atividade criativa jurisdicional
pois a regra juridica só é norma apos ser interpretada.
O Diddier fala sobre isso no capitulo sobre jurisdição do livro I do seu curso.
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A questão está correta: acredito que o espanto advém quando se fala que o juiz irá criar normas, mas normas não no sentido formal. O dispositivo que traduz essa ideia está no Art. 335, CPC:
"Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial."
Combinado com o Art. 127, CPC:
"O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei".
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Meus caros,
a questão não está dizendo que o Juiz cria LEI. Afinal, quem disse que ele não cria normas?
O juiz não aplica a LEI (normas gerais e abstratas) ao caso concreto, mas extrai dela uma norma a ser criada, que é a sentença (norma individual e concreta), utilizando-se da Equidade.
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A equidade está contida na eticidade. A eticidade, por sua vez, é princípio geral do direito, ou seja, fonte de direito subsidiária. O CC02, cujo sistema é aberto, trouxe como princípio base a eticidade, com o fim de fornecer ao magistrado liberdade para, mesmo que no silêncio da lei, sentenciar no caso levado a juízo. Esse sentenciar pode ser interpretado como "criar normas" (normas de conduta por exemplo, que estabeleçam, a justiça e a pacificação social objetivadas pelos princípios gerais de direito).
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Rafael Castelo e Henrique Freire, estou totalmente de acordo com vcs. Independentemente do conceito de equidade adotado pela doutrina majoritária ou seja lá quem for, o termo "criar" nos levou a errar a questão. Marquei a letra B e manteria minha opinião. Tal questão deveria ser anulada. Mas estamos diante do
STCespe, kkkk!
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"Como se disse, ao se deparar com os fatos da causa, o juiz deve compreender o seu sentido, afim de poder observar qual a norma geral que se lhes aplica. Identificada a norma geral aplicável (norma legal, por exemplo), ela deve ser conformada à Constituição através das técnicas de interpretação conforme, de controle de constitucionalidade em sentido estrito e de balanceamento dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o julgador cria uma norma jurídica (= norma legal conformada à norma constitucional) que vai servir de fundamento jurídico para a decisão a ser tomada na parte dispositiva do pronunciamento. É nessa parte dispositiva que se contém a norma jurídica individualizada, ou simplesmente norma individual (= definição da norma para o caso concreto; solução da crise de identificação).
A norma jurídica criada e contida na fundamentação do julgado compõe o que se chama de ratio decidendi, as razões de decidir, tema examinado no v. 2 deste Curso, no capítulo sobre o precedente judicial. Trata-se de "norma jurídica criada diante do caso concreto, mas não uma norma individual que regula o caso concreto", que, por indução, pode passar a funcionar como regra geral, a ser invocada
como precedente judicial em outras situações." (Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento I Fredie Didier Jr. - 17. ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015., pgs. 158/159)
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Considerando as alusões à eqüidade pelo
ordenamento jurídico brasileiro, revela-se importante identificar a posição
dessa figura em face do quadro das fontes do direito. A respeito dessa relação,
é correto afirmar que a equidade
Dentre as
fontes formais, a lei é a fonte principal, e as demais são fontes acessórias. Costuma-se,
também, dividir as fontes do direito em diretas (ou imediatas) e indiretas (ou mediatas). As primeiras
são a lei e o costume, que
por si só geram a regra jurídica; as segundas são a doutrina e a
jurisprudência, que contribuem para que a norma seja elaborada. (Gonçalves,
Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1 : parte geral. – 11.ed. –
São Paulo : Saraiva, 2013).
A) não se revela como fonte do direito, pois a autorização de seu emprego
apenas permite ao juiz criar normas para o caso concreto com base em preceitos
de justiça.
A equidade, na concepção aristotélica, é
a “justiça do caso concreto".
Não se trata de um princípio que se
oponha à ideia de justiça, mas sim que a completa, tornando-a plena, com a
atenuação do rigor da norma, em evidente aplicação do brocardo latino summum
jus summa injuria.
Em todos esses casos, é facultado expressamente ao
julgador valer-se de seus próprios critérios de justiça, quando for decidir,
não estando adstrito às regras ou métodos de interpretação preestabelecidos.
Podemos, inclusive, afirmar que, nesta
oportunidade, o julgador deixa de ser juiz — aplicador de regras estatais
rígidas — para ser árbitro (que é diferente de arbitrário — ressalte-se),
vinculado somente à sua consciência e percepção da justiça, naquele caso concreto, segundo sua própria
racionalização do problema.
(Gagliano, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil,
volume 1 : parte geral. – 16 ed. rev. e atual – São Paulo : Saraiva, 2014).
A equidade não constitui meio
supletivo de lacuna da lei, sendo mero recurso auxiliar da aplicação desta. Não
considerada em sua acepção lata, quando se confunde com o ideal de justiça, mas
em sentido estrito, é empregada quando a própria lei cria espaços ou lacunas
para o juiz formular a norma mais adequada ao caso. É utilizada quando a lei
expressamente o permite. (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil
brasileiro, volume 1 : parte geral. – 11.ed. – São Paulo : Saraiva, 2013).
A equidade não é fonte do direito, e seu emprego permite
ao juiz criar normas para o caso concreto com base em preceitos de justiça.
Correta letra “A". Gabarito da questão.
B) não se revela como fonte do direito, pois a autorização de seu emprego
apenas permite ao juiz aplicar ao caso concreto normas gerais de justiça
previamente positivadas no ordenamento.
Não se trata, entretanto, de (re)inventar o direito, mas
sim de adequar a norma — a letra fria da lei — à realidade regulada, de acordo
com os valores da sociedade e as regras e métodos de interpretação. (Gagliano,
Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 1 : parte geral. – 16 ed. rev.
e atual – São Paulo : Saraiva, 2014).
A equidade não é fonte do direito e a autorização de seu emprego permite
ao juiz aplicar ao caso concreto preceitos de justiça.
Incorreta letra “B".
C) não se revela como fonte do direito, pois a autorização de seu emprego
apenas permite ao juiz buscar uma melhor compreensão hermenêutica das normas
particulares que se aplicam ao caso concreto.
Não se trata, entretanto, de (re)inventar o direito, mas
sim de adequar a norma — a letra fria da lei — à realidade regulada, de acordo
com os valores da sociedade e as regras e métodos de interpretação. (Gagliano,
Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 1 : parte geral. – 16 ed. rev.
e atual – São Paulo : Saraiva, 2014).
A equidade não se revela como fonte do direito e a autorização do seu
emprego permite ao juiz aplicar ao caso concreto os valores de justiça da
sociedade.
Incorreta letra “C".
D) se revela como fonte do direito, pois ela se compõe de um conjunto de
valores e normas preexistentes ao ordenamento positivo, os quais incidirão
sempre que autorizadas por este.
A equidade não constitui meio supletivo de
lacuna da lei, sendo mero recurso auxiliar da aplicação desta. Não considerada
em sua acepção lata, quando se confunde com o ideal de justiça, mas em sentido
estrito, é empregada quando a própria lei cria espaços ou lacunas para o juiz
formular a norma mais adequada ao caso. É utilizada quando a lei expressamente
o permite. (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume
1 : parte geral. – 11.ed. – São Paulo : Saraiva, 2013).
A equidade não se revela como fonte do direito e é utilizada quando a
lei permite que o julgador formule a norma mais adequada ao caso concreto.
Incorreta letra “D".
E) se revela como fonte do direito, pois ela prescreve parâmetros para a
decisão judicial que não se apóiam nas normas positivadas no ordenamento.
... b) decisão por equidade: é toda decisão que tem por
base a consciência e percepção de justiça do julgador, que não precisa estar
preso a regras de direito positivo e métodos preestabelecidos de interpretação;
c) decisão utilizando a equidade como meio
supletivo de integração e interpretação de normas: é toda decisão
proferida no sentido de encontrar o equilíbrio entre norma, fato e valor
(aplicação do direito ao caso concreto), na hipótese de constatação de uma
contradição entre a norma legal posta e a realidade, gerando uma lacuna. (Gagliano,
Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 1 : parte geral. – 16 ed. rev.
e atual – São Paulo : Saraiva, 2014).
A equidade não se revela como fonte do direito e a decisão judicial tem
por base a consciência e a percepção de justiça do julgador, não estando este
preso a regras do direito positivo.
Incorreta letra “E".
GABARITO: ALTERNATIVA A.
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Irei dividir a explicação que sustenta o gabarito oficial, em duas partes (o que não significa defender a qualidade da formulação da questão).
Primeira Parte: A Equidade é fonte de Direito? A resposta é negativa. Isto porque lhe falta alguns atributos característicos tanto das fontes de Direito, quando da própria Lei (lato senso). Ora, a equidade não se revela de forma abstrata e geral. Sendo assim, lhe falta a generalidade e a imperatividade, atributos comuns à Lei (lato senso). A equidade formula solução que visa ser "justa" para o caso concreto e individual. Dessa forma, opera com uma lógica diameltramente oposta a da aplicação da subsunção, segundo a qual ao caso concreto deve-se operar uma dedução normativa, do abstrato geral ao concreto e individual. Mesmo evitando uma eventual confusão entre "Direito" e "Lei", a conclusão é a mesma: a aplicação da equidade a um caso concreto, cria uma norma interpartes. Não tem a pretensão de estender sua imperatividade para todo o ordenamento jurídico, razão pela qual se quer é fonte "não-formal" do direito.
A Segunda parte: talvez seja mais fácil compreender. O Juiz cria normas para o caso concreto? A resposta é SIM. Deveras, já em Kelsen a sentença era compreendida como um ato criativo do juiz. Mesmo pelo critério da subsunção (sem o emprego da equidade), a sentença seria uma criação do juiz - ao menos sob o aspecto formal - segundo a teoria escalonada das normas jurídicas de Kelsen. Nessa versão kelsiana mais tradicional, o ato criacional do juiz é verificado predominantemente pelo aspecto formal, visto que o julgador-interprete deve depurar ou concretizar, de normas abstratas, uma norma para um caso concreto. Esta norma concreta - criada pelo juiz na elaboração da sentença - se sujeita a um crivo de condição de validade a outras normas abstratas e gerais que compõem o ordenamento jurídico. Com o emprego da equidade a criação do juiz deixa de ser puramente formal, isto é, não se limita apenas ao enquadramento da condição de validade, da norma abstra à concreta, mas também cria, materialmente, uma solução - uma norma de justiça para o caso concreto -, dentro da circunscrição discricionária forma e materal que lhe é outorgado pelo ordenamento jurídico.
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Gabarito LETRA A
a)não se revela como fonte do direito, pois a autorização de seu emprego apenas permite ao juiz criar normas para o caso concreto com base em preceitos de justiça
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Equidade: legal é a escolha dentre duas possibilidades legais; judicial é o bom alvitre, bom senso, experiência, sagacidade.
Abraços
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A EQUIDADE NÃO É UMA FONTE DO DIREITO, MAS SIM UM MEIO DE INTEGRAÇÃO QUE É ADMITIDO EXCEPCIONALMENTE PELA LEI.
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Questão desatualizada, de 2008. Conforme Flávio Tartuce dispõe em seu Manual de Direito Civil, 7ª ed. - 2017, pág. 35:
"Na visão clássica do Direito Civil, a equidade era tratada não como um meio de suprir a lacuna da
lei, mas sim como um mero meio de auxiliar nessa missão.
Todavia, no sistema contemporâneo privado, a equidade deve ser considerada fonte informal ou
indireta do direito. Aliás, após a leitura do próximo capítulo desta obra, não restará qualquer dúvida de
que a equidade também pode ser tida como fonte do Direito Civil Contemporâneo, principalmente
diante dos regramentos orientadores adotados pela nova codificação."
(...)
Na doutrina contemporânea,ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que “O julgamento por equidade (e não com equidade) é tido, em casos excepcionais, como fonte do direito, quando a própria lei atribui ao juiz a possibilidade de julgar conforme os seus ditames”.33 Ora, como pelo Código Civil de 2002 é comum
essa ingerência, não há como declinar a condição da equidade como fonte jurídica, não formal, indireta e mediata."
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Questão desatualizada, observem que "eqüidade" está escrita com trema, sendo que o acordo ortográfico, que extinguiu o uso da trema, passou a ser obrigatório a partir de 1° de janeiro de 2016. Desatualizada!
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Há de se ressaltar que para visão clássica a equidade não é fonte do Direito. Já para visão contemporânea é fonte sim (Tartuce, Rodolfo Pamplona, Pablo Stolze).
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EQUIDADE NÃO É FONTE DO DIREITO !!!!!
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Equidade
• Não consiste em método de integração, mas auxilia nessa missão.
• Fonte informal, indireta ou mediata do direito.
• Consiste no uso do bom senso, justiça: justiça do caso concreto, julgamento
com convicção do que é efetivamente justo.
• Julgamento por equidade: desconsidera regra ou norma jurídica para usar
outras regras.
–– Quando a lei permitir. Art. 140 CPC.
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade
do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
• Julgamento com equidade: decidir com a justiça ao caso concreto.
–– Toda decisão.
• Equidade legal: Exemplo – Art. 413 CC.
• Equidade judicial: Exemplo Art. 140 CPC.
FONTE: DEGRAVAÇÃO GRAN CURSOS PROFESSORA ROBERTA QUEIROZ
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Na visão clássica do Direito Civil, a equidade era tratada não como um meio de suprir a lacuna da lei, mas sim como um mero meio de auxiliar nessa missão. Todavia, entende TARTUCE que, no sistema contemporâneo privado, a equidade deve ser considerada fonte informal ou indireta do direito. Isso porque o CC/02 adota um sistema de cláusulas gerais, pelo qual o aplicador do Direito, por diversas vezes, é convocado a preencher “janelas abertas” deixadas pelo legislador, de acordo com a equidade, o bom senso;
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Abstraindo da questão insolúvel se é fonte ou não, podemos analisar as assertivas somente pelo prisma das justificativas. Vejamos:
a) A autorização do emprego da equidade apenas permite ao juiz criar normas para o caso concreto com base em preceitos de justiça.
É verdade. A equidade, valendo-se de preceitos de justiça, cria normas concretas, não gerais e abstratas.
b) A autorização do emprego da equidade apenas permite ao juiz aplicar ao caso concreto normas gerais de justiça previamente positivadas no ordenamento.
A equidade vai além das normas gerais de justiça previamente positivadas no ordenamento. Ela desce ao caso concreto com injunções próprias, distintas das normas gerais.
c) A autorização do emprego da equidade apenas permite ao juiz buscar uma melhor compreensão hermenêutica das normas particulares que se aplicam ao caso concreto.
A equidade é meio de integração. Não se limita a ser um expediente interpretativo.
d) A equidade se compõe de um conjunto de valores e normas preexistentes ao ordenamento positivo, os quais incidirão sempre que autorizadas por este.
Conjunto de valores e normas preexistentes ao ordenamento jurídico são direitos humanos, não equidade.
e) A equidade prescreve parâmetros para a decisão judicial que não se apoiam nas normas positivadas no ordenamento.
Não é da essência da equidade não se apoiar nas normas positivadas pelo ordenamento. Uma decisão equitativa pode se fundamentar numa norma positiva. O ponto é que ela a ultrapassa no quesito concreção.
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A equidade não é fonte do direito, e seu emprego permite ao juiz criar normas para o caso concreto com base em preceitos de justiça.