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Luís Roberto Barroso assevera que o surgimento do fenômeno possui três marcos fundamentais, quais sejam:
1) Marco histórico – na Europa continental, foi o constitucionalismo do pósguerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar.
2) Marco filosófico – o pós-positivismo, com a consagração da importância dos direitos fundamentais e a reaproximação entre direito e ética. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluência das duas grandes correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito:o jusnaturalismo e o positivismo (…) a superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas.
3) Marco teórico- No plano teórico, três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional:
a) o reconhecimento de força normativa à Constituição;
b) a expansão da jurisdição constitucional;
c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.
Enquanto autores, por exemplo, como Dworkin e Alexy são adeptos do substancialismo, que reconhece um papel de guardião ao Poder Judiciário na concretização de valores e garantias fundamentais, juristas pertencentes ao procedimentalismo, como Habermas (teoria do discurso) e John Hart Ely entendem que a jurisdição constitucional deve exercer um papel de controle da democracia representativa, verificando somente se as “regras do jogo” democrático estão sendo cumpridas.
Depreende-se, portanto, que há uma tensão entre o neoconstitucionalismo e democracia, sendo correto o item b.
Fonte: Prof. Felipo Luz
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"...é tema polêmico e controvertido..."
Banca: ENTÃO VOU COBRAR NA PROVA PRA PROCURADOR DO MUNICÍPIO!
É cada uma...
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Gabarito: B
A. ERRADA. Neoconstitucionalismo não é uma teoria francesa; é um movimento que tem raízes em diversos países, cada um a seu tempo e modo. (Ver marcos históricos no comentário de Thiago RFB)
B. CERTA. A democracia entendida como governo soberano do povo encerra em si uma tensão ante o constitucionalismo compreendido como primado da lei, da Constituição. Nesse sentido, a relação entre constitucionalismo e democracia remete a outra que está na sua base, qual seja, soberania e poder constituinte. É na Modernidade que a democracia é tida como governo do povo ý governo da maioria. Com isso, altera-se a ideia de soberania, que passa a ser popular, e também a partir daí caberá ao povo a tarefa de se autolegislar e fundar a ordem normativa que regerá a sociedade – a Constituição. A Constituição, no entanto, só adquire um sentido perene se situada num ambiente democrático, e a democracia só se realiza se estiver protegida e albergada pela Constituição. (FONTE: https://acervodigital.ufpr.br/handle/1884/25553)
C. ERRADA. Pelo contrário, através do neoconstitucionalismo, com Lenza: "busca-se a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, sobretudo diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais".
D. ERRADA. Nunca identifiquei essa postura pelo STF. Ao contrário, existem julgados históricos com reconhecimento do neoconstitucionalismo (Ex: RE 477554 AgR, 2011, sobre união civil de pessoas do mesmo sexo)
E. ERRADA. Não há tal limitação. O neoconstitucionalismo se refere à concretização constitucional, não havendo segregação entre os temas constitucionais abrangidos pelo seu conceito.
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CORRETA: Um dos temas recorrentes para o entendimento do neoconstitucionalismo é a tensão entre o constitucionalismo e a democracia.
Um dos pontos do neoconstitucionalismo é a necessidade de autoaplicação das normas constitucionais. Nesse sentido, a própria ideia de se assegurar direitos fundamentais e a aplicabilidade da igualdade material fica posta em primeiro plano. Dessa forma, creio que a alternativa mais lógica e coerente com a ideia do neoconstitucionalismo é a letra B de BARTOLOMEU.
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o neoconstitucionalismo está numa linha evolutiva que é posterior ao constitucionalismo e precede o TRANSCONSTITUCIONALISMO, senão vejamos
PALAVRAS-CHAVES (CAIXA ALTA)
1) CONSTITUCIONALISMO: LIMITAR O PODER DO ESTADO + garantir a FIGURA DO INDIVIDUO contra os abusos estatais + SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO na qual se consagra os valores conquistados.
2) NEOCONSTITUCIONALISMO: pós -guerra: FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO (EFEITO IRRADIANTE e a MÁXIMA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS) + carga valorativa dos PRINCÍPIOS + DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
2) TRANSCONSTITUCIONALISMO (PROF MARCELO NEVES): DIALOGO NORMATIVO ENTRE ORDENS CONSTITUCIONAIS + PROBLEMAS COMUNS NO GLOBO .+_respeito as SOBERANIAS.
Exemplo: meio ambiente
ESTÁ POSITIVADO EM NOSSA CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
CF/88: ART. 5º, § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.
vídeo explicativo do Prof ubirajara Casado: o que é TRANSCONSTITUCIONALISMO ou TRANSCONSTITUCIONALILDADE.
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Raciocinei do ponto de vista do ativismo judicial e deu certo, letra "b". Depois, procurando sobre o tema, achei esse artigo que sugiro a leitura: "NEOCONSTITUCIONALISMO E ATIVISMO JUDICIAL: DEMOCRACIA E CONSTITUCIONALISMO EM OPOSIÇÃO OU TENSÃO PRODUTIVA?" (procurando no google acha!). Nesse artigo tem um tópico em que as autoras (uma, por sinal, é professora da PUC-PR) falam sobre Constitucionalismo e Democracia!
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Gabarito: B
Justificativa: NEOCONSTITUCIONALISMO: : força as normas constitucionais a maxima eficacia na democracia enfatizado nos direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e principios norteadores.
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Trecho do artigo "NEOCONSTITUCIONALISMO E ATIVISMO JUDICIAL: DEMOCRACIA E CONSTITUCIONALISMO EM OPOSIÇÃO OU TENSÃO PRODUTIVA?" citado pela Ariana Galdino:
A diminuição do espaço de atuação do Poder Executivo e, especialmente, do Poder Legislativo, visto que o Judiciário tem atuado em espaços deixados por ambos, têm gerado uma série de debates e críticas na doutrina. É o que se tem reconhecido como o conflito entre constitucionalismo e democracia. Democracia aqui entendida como o auto-governo popular e constitucionalismo compreendido no tom da defesa de direitos envolvendo decisões contramajoritárias tomadas, inclusive, para além dos espaços de decisão da representação da maioria.
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É que, de um lado, existe uma necessidade de atuação para a realização dos princípios e valores constitucionais; de outro, um processo democrático que em alguns casos pode ser reacionário. Daí a tensão que surge entre o que está sujeito à vontade da maioria e o que é determinado por força da Constituição, isso leva à discussão sobre o papel contra majoritário do STF e etc.
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Questão complicadinha..
Correta B
O neoconstitucionalismo é uma teoria que veio após o constitucionalismo moderno/contemporâneo, isso porque, ela tende a buscar a efetivacao das normas constitucionais, no sentido de buscar a sua validade e concretizacao e nao apenas deixar no papel.
O constitucionalismo veio como forma de limitar o poder estatal e aplicar os principios fundamentais aos cidadaos.
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Panconstitucionalização: Embora o Neoconstitucionalismo seja a defesa da constitucionalização do Direito, parte da doutrina defende que tal fenômeno deva ocorrer com parcimônia. Isso porque, a excessiva constitucionalização do direito, podendo gerar um viés antidemocrático no ordenamento jurídico de determinado Estado. Afinal, se tudo estiver definido e decidido pela CF, é pequeno ou quase nulo o espaço de liberdade e conformação do legislador.
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Considerando os ótimos comentários e citações anteriores, pode - se concluir que: a expansão da jurisdição constitucional (marco teórico apontado por Barroso) com decisões que deveriam ser, preferencialmente, tomadas pelo poder legislativo(soberania popular) acarreta a referida "tensão entre o constitucionalismo e a democracia".
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LETRA B) Um dos temas recorrentes para o entendimento do neoconstitucionalismo é a tensão entre o constitucionalismo e a democracia.
Exato, há de fato esta tensão entre o CONSTITUCIONALISMO e a DEMOCRACIA. Explico: o neoconstitucionalismo preza pela máxima força normativa da Constituição (Konrad Hesse), e nesse aspecto preza também pela efetivação dos direitos fundamentais e sociais, inclusive pelos direitos fundamentais das minorias. Aí começa a tensão, pois a democracia pauta-se pela vontade da maioria, indo de encontro, muitas vezes, às aspirações das minorias. Hoje, por exemplo, há enormes tensões entre o pensamento da maioria e os direitos dos negros, homossexuais, etnias indígenas, povos tradicionais etc. Ou seja, nem sempre a vontade da maioria, que consegue eleger seus parlamentares, é a mesma vontade das minorias, entrando em choque a democracia com o neoconstitucionalismo. Enfim, para que se possa falar em verdadeira democracia, é preciso pensar em uma nação que assegure também a vontade das minorias, por meio de políticas afirmativas (como cotas, por exemplo), tratando os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na exata medida de suas desigualdades (pensamento aristotélico reforçado pelo ilustre Rui Barbosa).
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Prezados, a resposta correta foi retirada do trecho do Curso de Direito Constitucional de Gilmar Mendes, fl. 81, 13ª edição:
"O atual estádio do constitucionalismo se peculiariza também pela mais aguda tensão entre constitucionalismo e democracia..."
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Neoconstitucionalismo===é a CF no centro do ordenamento jurídico
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Por eliminação lógica, só restou a letra A e B. Acertei no chute, porque não consegui absorver o entendimento de como pode o neoconstitucionalismo proporcionar essa tensão entre constitucionalismo e democracia. O Constitucionalismo é o movimento histórico-político de limitação do poder estatal e a afirmação de direitos individuais. A democracia, regime político de participação popular na direção do país. Cenas para os próximos capítulos.
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NEOCONSTITUCIONALISMO X DEMOCRACIA:
É sabido que no neoconstitucionalismo há a defesa da constitucionalização do ordenamento jurídico. Contudo, parte da doutrina defende que esse fenômeno deve ocorrer de modo contido, tendo em vista que essa excessiva constitucionalização do Direito, conhecida como Panconstitucionalização, poderia mitigar o caráter democrático do regime jurídico. Isso porque, se tudo já está definido pela Constituição, é pequeno ou quase nulo o espaço de liberdade e confirmação do legislador. Nessa linha, os representantes do povo seriam mero executores de medidas já definidas pelo constituinte.
"Atribui-se viés antidemocrático à panconstitucionalização – excesso de constitucionalização do Direito -, porque, se o papel do legislador se resumir ao de mero executor de medidas já impostas pelo constituinte, nega-se autonomia política ao povo para, em cada momento de sua história, realizar suas escolhas" (Q960504 - prova MPE-PR 2019)
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"Existe uma tensão forte entre democracia e constitucionalismo. Se de um lado há a busca pela prevalência da vontade da maioria, de outro há a proteção de direitos fundamentais. Na medida em que determinados direitos fundamentais são consagrados, eles são retirados da vontade e do âmbito de disponibilidade da maioria (cláusulas pétreas). A maioria não pode, por exemplo, instaurar a pena de morte ou o fim da liberdade religiosa. Assim, ao consagrar o direito de todos com igual direito e consideração, o conceito de Dworkin harmoniza as noções historicamente conflitantes de democracia e constitucionalismo". Marcelo Novelino.
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Basta acompanhar as decisões do ministro Barroso no STF. Ele, inclusive, já se baseou num de seus votos na justificativa de dar uma resposta à população.
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Nossa, mas que enunciado grosseiro, tosco: "constitucionalismo x democracia". Ora, democrático é a vontade da maioria?
JAMAIS! Democrático é o que segue os direitos fundamentais. Se a população brasileira maciçamente votar a favor de, por exemplo, expulsar os ciganos do país, será uma decisão democrática? Absolutamente não. E há de se falar em "tensão" entre constitucionalismo e democracia?
Ainda, toda lei é a vontade da maioria, já que tem que ter aprovação no legislativo por maioria. Sendo assim, todas as decisões de inconstitucionalidade de lei seriam "antidemocráticas", já que contrapõe a decisão da maioria?
Democracia é seguir a constituição, não existe outra definição possível.
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Uma das decorrências do Neo-constitucionalismo é justamente a FUNÇÃO CONTRA-MAJORITÁRIA DO STF: COMBATER MAIORIAS EVENTUAIS, COM FUNDAMENTO NOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.
Exemplo de maioria eventual: Direito Penal do Inimigo, Pena de Morte, Estado Policialesco, Armamentismo etc.
Sobre o comentário de alguns colegas, acerca do sentido de democracia ser o "respeito aos direitos fundamentais", é compreensível, posto que é justamente este, o inovador conceito de Estado Democrático de Direito trazido pelo neoconstitucionalismo.
Pós-segunda guerra mundial: O Estado de Direito (positivista), sob o qual a Alemanha nazista atuava "legalmente", dá lugar agora ao: Estado "Democrático" de Direito (pós-positivista), onde além de trazer a ORDEM JURÍDICA, as constituições deveriam respeitar os direitos fundamentais, notadamente a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
Há sim, porém, outro conceito de DEMOCRACIA: o do próprio dicionário. "Governo em que o povo exerce a soberania" (ou seja a maioria).
De tal sorte, realmente existe tal paradoxo, trazido pela função contra-majoritária da Suprema Corte.
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Neoconstitucionalismo
É um movimento pós segunda guerra mundial (segunda metade do século XX), que tem como objetivo desenvolver um novo modo de compreender, interpretar e aplicar o direito constitucional e as constituições. É também chamado de constitucionalismo contemporâneo.
O marco histórico é o estado constitucional de direito do pós segunda guerra mundial na Europa (cuidado: o neoconstitucionalismo em nada tem a ver com os Estados Unidos, tendo surgido na Europa), surgido em constituições como da Itália, Alemanha, Portugal, Espanha, dentre outros países.
O marco filosófico é o chamado pós positivismo (cobrado no último TJSP), que é um fenômeno que visa superar a dicotomia positivismo x jusnaturalismo. O pós positivismo supera essa dicotomia, indo além da legalidade estrita, confrontando o positivismo, pois a legitimidade do direito não advém só da sua legalidade, o Direito não é legítimo só porque está positivado, escrito. Precisamos ir além da legalidade estrita, analisando componentes para que se produza o mínimo de justiça. Robert Alexy, por exemplo, faz uso da fórmula de Radbruch, para dizer que “a extrema injustiça não é direito”, pois se ficar caracterizada a extrema injustiça esse direito é inválido.
O pós positivismo ainda não desconsidera o direito posto, que confronta com o jusnaturalismo. Com o escopo de repelir as injustiças da legalidade estrita, o pós positivismo não irá sair do direito positivo para resolver os problemas deste. Não irá usar de categorias metafísicas, ilusórias, com a ideia de que existe um direito que está acima do direito positivo, que advém da natureza humana. O pós positivismo defende que o jusnaturalismo é ilusão, por não ter o direito nada de natural – o Direito é luta.
O pós positivismo vai além da legalidade estrita mas não irá desconsiderar o direito posto. Ao contrário, irá buscar resolver o problema do direito positivo dentro do próprio direito positivo e, para tanto, o pós positivismo defende uma reaproximação entre o direito e a moral, o direito e a ética e o direito e a justiça. É possível um direito que seja justo, moral e ético, ainda que sejam estes conceitos subjetivos e abstratos, mas que possuam um conceito mínimo que todos conhecem dentro de sua comunidade.
O marco teórico é um conjunto de teorias que dizem respeito à força normativa da constituição, a expansão da jurisdição constitucional e de novos métodos de interpretação, chamada de nova hermenêutica constitucional.
São 6 características, veja:
1. A Constituição como centro do ordenamento jurídico;
2. Força normativa da Constituição;
3. Busca da concretização de direitos fundamentais tendo como base a dignidade da pessoa humana;
4. Judicialização da política e das relações sociais;
5. Reaproximação entre direito e moral, direito e ética, direito e justiça e direito e filosofia – o direito se aproxima da filosofia.
6. Novas teorias. (os princípios são tão normas quanto as regras)
CPIURIS
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uma das caracteristicas dó neoconstitucionalismo é o ativismo judicial. Questoes de ordem politica e social passam a ser tratadas pelo judiciario. Tal ativismo leva a certos questionamentos a respeito da legitimidade de tal ingerência do judiciario nas demais esferas do poder( legislativo e executivo). O poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representates eleitos. Sao integrantes do legislativo e do executivo aqueles eleitos pelo povo. Ja os integrantes da magistratura nao foram eleitos, de modo que suas decisoes nao representam a vontade democratica. Desse modo, o intervencionismo do judiciario - tipico do neoconstitucionalismo- em todos os aspectos da vida ( mesmo adentrando em competencias que seriam de outros poderes) impedir o exercio da vontade democratica.
alem disso, outra caracteristica do constitucionalismo é a busca pela democracia material. Na democracia formal o principal era a vontade da maioria. Com a democracia material contudo, os direitos fundamentais deixam de ser possivel objeto de deliberacao democratica, consagrando-se como algo alem de qualquer deliberacao. Sob esse aspecto, o constitucionalismo limitaria a democracia, o exercicio de poder pelo povo. Sob o aspecto material, a democracia é a vontade da maioria, respeitados os direitos fundamentais de todos, mesmo os das minorias.
eis o porque de a resposta ser a letra B
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O neoconstitucionalismo busca uma reaproximação entre o direito e a moral.
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B EREI
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Sobre a tensão entre democracia e constitucionalismo é imperioso aborda o tema da teoria dos “Diálogos Institucionais”, que foi objeto de questionamento na prova subjetiva do MPPR – 2017 .
Disserte sobre o tema “Diálogos Institucionais”. RESPOSTA: As teorias dos diálogos institucionais buscam equacionar a tensão entre democracia e constitucionalismo, na medida em que preconizam técnicas para a superação da dificuldade contramajoritária da jurisdição constitucional. Situam-se na dimensão deliberativa da democracia, tendo como pano de fundo as teorias substancialistas e procedimentalistas da jurisdição constitucional. Os diálogos institucionais assentam-se na ideia de que não existe última palavra em tema de controle de constitucionalidade. Em vez de lógicas pautadas na supremacia do parlamento ou da corte constitucional, aqui se busca a compreensão da revisão judicial e do processo legislativo, da interação entre Legislativo e Judiciário, tendo como pano de fundo a separação harmônica de poderes. Permitem, assim, interpretação constitucional extrajudicial. Daí existirem, na doutrina, menções a “colóquios contínuos”, “conversa permanente”, “diálogos constitucionais” ou “dualismo constitucional”. As teorias dos diálogos institucionais, portanto, têm duas premissas uniformes: a) recusa ao monopólio judicial da interpretação constitucional; b) rejeição da tese da última palavra. O fenômeno tem sido debatido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, basicamente tem admitido a resposta do legislador em casos de reconhecimento pretérito de inconstitucionalidade, sendo possível a reversão da jurisprudência pela via da emenda à constituição (hipótese em que os limites são as cláusulas pétreas e o processo legislativo), ou mesmo pela edição de nova lei ordinária (mutação constitucional pela via legislativa). Nesse último caso, porém, o legislador assume maior ônus argumentativo, no sentido de demonstrar que os fundamentos da decisão da Suprema Corte não mais se fazem presentes; além disso, a nova lei, que reitera aquela outrora declarada inconstitucional, nasce com presunção de inconstitucionalidade. Os diálogos institucionais, ao subtraírem do judiciário a “última palavra” sobre a constitucionalidade da lei, propiciam que os demais poderes, em especial o Legislativo, esteja mais atento à observância do texto da Carta Magna.
FONTE: PDF do Ouse Saber.
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Novo constitucionalismo
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Embora uma das principais características do neoconstitucionalismo seja a defesa da constitucionalização do Direito, parte da doutrina defende que tal fenômeno deva ocorrer com parcimônia. Isso porque, segundo Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, a excessiva constitucionalização do Direito, conhecida como panconstitucionalização, poderia gerar um viés antidemocrático no ordenamento jurídico de determinado Estado; afinal, se tudo já está decidido e definido pela Constituição, é pequeno ou quase nulo o espaço de liberdade e conformação do legislador. Nessa linha, os representantes do povo seriam meros executores de medidas já impostas pelo constituinte, o que atentaria contra o regime democrático. Logo, para que a constitucionalização do Direito ocorra de forma democrática, é necessário que se respeite a liberdade de conformação do legislador.
Sarmento, Daniel e Souza Neto, Cláudio Pereira de. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, Ed. Fórum 2014, 2ª ed, Locais do Kindle 763-768.
FONTE: FUC CICLOS MÉTODO
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A força normativa da Constituição permite que o Poder Judiciário ganhe um papel mais ativo, já que dessa ideia resulta a aplicabilidade direta da Constituição pelo Juiz, que passou a ser provocado a tomar decisões caráter político com objetivo de resolver demandas sociais, como na área de saúde, educação e outras políticas públicas, não reguladas pelo legislador e não implementadas ou negligenciadas pelo poder executivo.
Exemplo:
O MPRS ajuizou ação civil pública em face do Estado para que ele promovesse uma reforma geral num albergue estadual de Uruguaiana (presídio) que estava em condições precárias. O juiz de primeira instancia determinou a reforma do estabelecimento no prazo de 6 meses. O Estado do Rio Grande do Sul recorreu ao Tribunal de Justiça, que reformou a sentença de 1ª instancia, por considerar que não cabe ao judiciário determinar que o poder executivo realize obras em estabelecimento prisional, sob pena de ingerência indevida na seara reservada a administração pública.
O MPRS, por meio de um Recurso Extraordinária recorreu ao STF, que decidiu que o Poder Judiciário pode determinar que a administração pública realize obra ou reformas emergenciais em presídios para garantir os direitos fundamentais dos presos, como a sua integridade física e moral.
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GAB. B
"O atual estádio do constitucionalismo se peculiariza também
pela mais aguda tensão entre constitucionalismo e democracia". (Mendes e Branco, 2018, p.81)
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GAB B
Um dos temas recorrentes para o entendimento do neoconstitucionalismo é a tensão entre o constitucionalismo e a democracia.
Movimento do século XXI
Objetivo: Ampliar a ideia de limitação do poder político para concretizar direitos fundamentais .
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O
Direito Constitucional passou por um conjunto de transformações nos últimos
anos, chegando a um patamar/movimento denominado Neoconstitucionalismo ou Novo
Direito Constitucional.
Nos ensinamentos de Luís Roberto
Barroso, em seu Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 6ª edição,
Editora Saraiva, é possível reconstituir essa trajetória, objetivamente,
levando em conta três marcos fundamentais: o histórico, o filosófico e o
teórico.
O marco histórico desse novo direito
constitucional se deu na Europa continental, sendo especialmente o
constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. Já no
Brasil pode-se dizer que decorreu na Constituição de 1988.
O marco filosófico das
transformações se deu com o pós-positivismo , o qual contesta o postulado
positivista de separação entre Direito, moral e política, reconhecendo que
essas três esferas se influenciam mutuamente. Promove-se uma reaproximação
entre o Direito e a Ética.
O marco teórico envolve três
paradigmas: o primeiro é o reconhecimento da força normativa às disposições
constitucionais; o segundo foi a expansão da jurisdição constitucional, com a
criação de tribunais constitucionais em vários países; o terceiro se deu na
seara da hermenêutica jurídica, com ideias denominadas como nova interpretação
constitucional, com a utilização da ponderação como técnica de decisão e
argumentação jurídica.
Assim, realizada uma abordagem geral
com as ideias de Luis Roberto Barroso, passemos às assertivas.
a) ERRADO
– O neoconstitucionalismo é caracterizado pela superioridade da Constituição, a
que se subordinam todos os poderes por ela constituídos, garantida por
mecanismos jurisdicionais de controle de constitucionalidade.
Neste
movimento, a Constituição, marca-se pela absorção de valores morais e políticos,
sem prejuízo de se continuar a afirmar a ideia de que o poder deriva do povo,
que se manifesta ordinariamente por seus representantes. A esse conjunto de
fatores vários autores, sobretudo na Espanha e na América Latina, dão o nome de
neoconstitucionalismo.
Ademais,
como já salientado na introdução, o marco histórico desse novo direito
constitucional se deu na Europa continental, sendo especialmente o
constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. Já no
Brasil pode-se dizer que decorreu na Constituição de 1988.
b)
CORRETO – Constitucionalismo e Democracia, apesar de serem conceitos próximos,
não se confundem. O Constitucionalismo, em essência, transmite a ideia de
limitação do poder e supremacia da lei. A Democracia, por sua vez, traduz-se em
soberania popular e governo da maioria.
Grande parte da doutrina afirma que
podem surgir pontos de tensão entre tais institutos, uma vez que a vontade da
maioria pode estancar diante de determinados conteúdos materiais, orgânicos ou
processuais da Constituição.
Sobre o tema, interessante mencionar
Gilmar Mendes, em seu Curso de Direito Constitucional, 7ª edição, Ed. Saraiva,
o qual afirma que “o atual estádio do constitucionalismo se peculiariza também pela
mais aguda tensão entre constitucionalismo e democracia."
“É
intuitivo que o giro de materialização da Constituição limita o âmbito de
deliberação política aberto às maiorias democráticas.
Como cabe
à jurisdição constitucional a última palavra na interpretação da Constituição,
que se apresenta agora repleta de valores impositivos para todos os órgãos
estatais, não surpreende que o juiz constitucional assuma parcela de mais
considerável poder sobre as deliberações políticas de órgãos de cunho
representativo.
Com a
materialização da Constituição, postulados ético morais ganham vinculatividade
jurídica e passam a ser objeto de definição pelos juízes constitucionais, que
nem sempre dispõem, para essa tarefa, de critérios de fundamentação objetivos, preestabelecidos
no próprio sistema jurídico.
Busca-se
neutralizar a objeção democrática ao Estado constitucional com a observação de
que a “rematerialização constitucional empresta dimensão substancial para a
democracia". De toda forma, caberia ao legislador ampla margem de apreciação e
prioridade sobre o juiz constitucional, quando se trata de concretizar essas
normas incorporadoras de valores morais e políticos.
Ao juiz
constitucional incumbiria atalhar abusos, cometidos por ação ou omissão do
legislador." (MENDES, 2012)
c)
ERRADO – Na verdade, o neoconstitucionalismo reforça a ideia de superioridade
da Constituição, a que se subordinam todos os poderes por ela constituídos.
Também se caracteriza pela absorção de valores morais e políticos; o
neoconstitucionalismo prega a valoração da Constituição frente às normas
infraconstitucionais, não somente de grau, mas de valor em si.
d)
ERRADO – Na verdade, há um tendência de aplicação dos preceitos advindos do
neoconstitucionalismo. Podemos citar, como exemplos, as recentes decisões do
Supremo Tribunal Federal em matéria de direitos Fundamentais: reconhecimento da
união homoafetiva, constitucionalidade da marcha pela legalização da maconha,
interrupção da gestação no caso de fetos anencefálicos, mudança de entendimento
sobre o mandado de injunção, instalação de CPI em homenagem ao direito
subjetivo das minorias parlamentares, vedação ao nepotismo, reconhecimento da
inconstitucionalidade de leis, notadamente no âmbito penal, em que direitos
fundamentais estão diretamente em jogo.
e)
ERRADO – Não há essa restrição ou correspondência do neoconstitucionalismo com
os direitos sociais. Trata-se de tema constitucional amplo, o qual agrega novos
preceitos e interpretações ao Direito Constitucional, com a aproximação da
moral e justiça, reforço do ativismo judicial, da força dos princípios, etc.
GABARITO DO PROFESSOR: LETRA B
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Dois enunciados que eu tenho anotados sobre neoconstitucionalismo
01. O neoconstitucionalismo influenciou a atual CF e promoveu o fortalecimento dos direitos fundamentais, notadamente, dos direitos sociais
02. NEOCONSTITUCIONALISMO é a liberdade de interpretação do texto constitucional, com o objetivo de lhe dar eficácia, afastando-se de sua característica retórica em busca de seu caráter axiológico.