A questão tem por objetivo tratar sobre o
estabelecimento empresarial. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens
organizado para o exercício da empresa, por empresário ou por sociedade
empresária (Art. 1.142, CC).
O CC/02 adotou a expressão “estabelecimento", mas, podemos
encontrar as expressões “fundo de empresa" ou “azienda". Estabelecimento não se
confunde com o local físico onde o empresário ou a sociedade empresária
encontra-se situado (ponto empresarial).
O titular do estabelecimento empresarial é o
empresário. O estabelecimento empresarial não é o sujeito de direitos, sendo
sujeito de direitos o empresário ou a sociedade empresária. O estabelecimento
empresarial pode ser objeto de direitos quando ocorrer a sua alienação.
A) Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios
jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
O contrato de trespasse não se confunde com a
cessão de cotas. No primeiro caso, temos a alienação do estabelecimento
empresarial com a transferência de sua titularidade e de todos os seus bens,
enquanto naquele há transferência das cotas (não há mudança da titularidade do
estabelecimento, mas da figura do sócio).
O estabelecimento empresarial pode ser objeto
unitário de direitos e negócios jurídicos, translativos (transferência da
propriedade, como por exemplo: doação, dação em pagamento, alienação do
estabelecimento) ou constitutivos (não implica a transferência da propriedade,
como por exemplo: arrendamento mercantil, contrato de locação, contrato de
usufruto), desde que sejam compatíveis com a sua natureza (art.1.143, CC).
Alternativa correta.
B) Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode
fazer concorrência ao adquirente, nos dois anos subsequentes à transferência,
aplicando-se tal proibição no caso de cessão, arrendamento ou usufruto do
estabelecimento, pelo prazo de três anos.
O legislador
estabeleceu, no art. 1.147, CC, a dispensa da livre concorrência, inserindo no
Código Civil a cláusula de não concorrência, em que o alienante do
estabelecimento empresarial não poderá fazer concorrência com adquirente pelo
prazo de 5 (cinco) anos subsequentes à transferência, exceto se houver previsão
expressa no contrato.
O STJ já
firmou entendimento no sentido ser abusiva a vigência por prazo indeterminado
de cláusula de “não restabelecimento", também denominada de “cláusula de não
concorrência". Assim, deve ser afastada a limitação por prazo indeterminado,
fixando-se o limite temporal de vigência por 5 (cinco) anos contado do contrato.
Em se
tratando de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, o prazo da cláusula de
não concorrência irá perdurar durante o prazo do contrato (art. 1.147, §único,
CC).
Alternativa
Incorreta.
C) Independentemente de não restarem bens suficientes para solver o passivo
do alienante, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de
todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso em 60 dias a
partir de sua notificação.
No
tocante aos efeitos, com relação aos credores, existem situações em que a
publicidade (art. 1.144, CC) não será suficiente para configuração do trespasse,
como ocorre, por exemplo, se ao alienante não restarem bens suficientes para
solver o seu passivo. É imprescindível nesta situação a notificação (judicial
ou extrajudicial) aos credores para se manifestarem, expressa ou tacitamente
(quando não se manifestar no prazo legal), no prazo de 30 dias.
Havendo impugnação dos credores quanto à
alienação, esta somente poderá ocorrer após o pagamento dos credores que a
impugnaram.
Ou seja, o trespasse depende de:
a) havendo bens suficientes para saldar o
seu passivo – apenas a publicação nos órgãos competentes;
b) quando não há bens suficientes -
consentimento de todos os credores;
c) havendo impugnação dos credores – a
alienação dependerá do pagamento de todos os credores que impugnarem; (Art.
1.145, CC). Lembrando que se ao alienante restarem bens suficientes para solver
o seu passivo, essa notificação será dispensável.
Nesse
sentido art. 1.145, “se ao alienante não restarem bens suficientes para
solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do
pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou
tácito, em trinta dias a partir de sua notificação".
A
notificação dos credores no caso acima elencado é fundamental, uma vez que
constitui ato de falência a transferência do estabelecimento empresarial sem
consentimento dos credores ou sem deixar bens suficientes para solver o seu
passivo (art. 94, III, alínea c, Lei n°11.101/05).
Alternativa
Incorreta.
D) A transferência não importa a sub-rogação do adquirente nos contratos
estipulados para exploração do estabelecimento, mesmo se não tiverem caráter
pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em trinta dias a contar da
assinatura do instrumento.
Se o
contrato entre as partes não dispuser de forma diversa, a transferência do
estabelecimento importa a sub-rogação do
adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, como
por exemplo: a) os contratos de trabalho, b) fornecimento de energia elétrica,
c) contratos com a clientela.
Não haverá
sub-rogação apenas em relação aos contratos de caráter pessoal, ou seja,
personalíssimos. Podemos citar como contratos personalíssimos: a) o contrato de
locação (art. 13, Lei n°8.245/91 - não
pode haver cessão da sub-locação sem autorização do proprietário); dentre outros.
É
permitido ao terceiro, no prazo de 90 dias contados da publicação da
transferência, a rescisão do contrato na hipótese de ocorrer justa causa,
ressalvado nesse caso a responsabilidade do alienante (quando ele mesmo ensejar
a justa causa).
Enunciado
8, I Jornada de Direito Comercial – A sub-rogação dos adquirentes nos contratos
de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não possuam
caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação.
Alternativa
incorreta.
E) O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos
anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando
o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de dois anos, a partir,
quanto aos créditos vencidos, da publicação, ficando exonerado perante os
devedores, em relação aos vincendos.
O art.
1.146, CC, dispõe que o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento
dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados,
continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a
partir da publicação, quanto aos créditos vencidos, e, quanto aos outros, da
data do vencimento.
Ou seja,
o adquirente (aquele que está comprando o estabelecimento) somente responderá
pelas obrigações que forem contabilizadas. Eventuais “caixas 2" não serão
de responsabilidade do adquirente, e serão suportadas exclusivamente pelo
alienante.
Ainda no
tocante às obrigações regularmente contabilizadas, é importante ressalvar que o
alienante continuará solidariamente responsável com o adquirente pelo prazo de
1 ano, contados: a) das obrigações que já venceram da publicação; b) quanto
as obrigações vincendas, um ano contados do seu vencimento;
Alternativa
incorreta.
Gabarito da Banca: A
Dica: Não obstante a regra geral de cláusula de raio prevista no art. 1.147, CC é facultado as partes a ampliação ou redução dessa cláusula. Porém essa cláusula não pode ser abusiva, sob pena de poder ser revista judicialmente.
O
STJ no Informativo 554, entendeu que: “(...) É
abusiva a vigência, por prazo indeterminado, da cláusula de “não
restabelecimento" (art. 1.147 do CC), também denominada “cláusula de não
concorrência". O art. 1.147 do CC estabelece que “não havendo
autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer
concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência".
Relativamente ao referido artigo, foi aprovado o Enunciado 490 do CJF, segundo
o qual “A ampliação do prazo de 5 (cinco) anos de proibição de concorrência
pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no
exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva".
Posto isso, cabe registrar que se mostra abusiva a vigência por prazo
indeterminado da cláusula de “não restabelecimento", pois o ordenamento
jurídico pátrio, salvo expressas exceções, não se coaduna com a ausência de
limitações temporais em cláusulas restritivas ou de vedação do exercício de
direitos. Assim, deve-se afastar a limitação por tempo indeterminado,
fixando-se o limite temporal de vigência por cinco anos contados da data do
contrato, critério razoável adotado no art. 1.147 do CC/2002. REsp 680.815-PR,
Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 20/3/2014, DJe 3/2/2015. REsp. 680.815-PR".