-
"E característica do direito real de garantia a vedação ao pacto comissório, também denominado de cláusula comissória. Significa, na prática, a impossibilidade do credor ficar com o bem dado em garantia na hipótese de inadimplemento. Havendo essa cláusula, ela será nula."
Gabarito: letra E
Fonte: CC Comentado para concursos.Cristiano Chaves de Faria.
-
Art. 1.428.CC - É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. (E)
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
-
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
→ Trata-se do PACTO COMISSÓRIO, prática vedada pelo ordenamento (o art. 1.365 traz uma regra semelhante, porém em relação à propriedade fiduciária). Comissório = “fico compulsório com o bem.”
“É certo que o direito real de garantia confere ao credor o direito de executar o bem gravado para apurar o valor correspondente ao seu crédito. No entanto, não lhe dá o direito de, simplesmente, apoderar-se da garantia, para com ela pagar-se. E embora a cláusula comissória seja considerada imoral e leonina, a merecer a declaração de invalidade expressamente cominada pelo art. 1.428 do CC, isto “[...] não impede que as partes, a posteriori, ajustem a dação em pagamento e utilizem como instrumento de resgate do débito o próprio objeto antes dado em garantia. Uma coisa é o pacto comissório, outra a dação em pagamento” (GOMES, 2000, p. 344).
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
→ De acordo com M.H. Diniz, este p. único contém disposição similar ao pacto marciano.
→ Conforme trecho extraído do mesmo livro acima, “o chamado PACTO MARCIANO, que também tem origem nas fontes romanas, é aquele acordo acessório em que as partes estabelecem que, diante do inadimplemento do devedor, o credor tem a faculdade de se apropriar do bem objeto da garantia, desde que (i) o bem seja previamente submetido a uma avaliação independente, levada a cabo por terceiro, (ii) e seja devolvida ao devedor a quantia que, eventualmente, sobejar o valor da dívida. É, por assim dizer, a “ovelha branca” da família, que não encontra previsão legal no Direito brasileiro – nem o acolhendo nem o rejeitando –, embora seja expressamente admitido em alguns ordenamentos de que se tem notícia. A distinção entre o pacto marciano e o comissório reside no fato de o credor, no primeiro, poder ficar com o bem, sem prejudicar o devedor nem os demais credores, porque o submete à avaliação de um terceiro independente e imparcial. Assim, é possível superar a objeção de fundo ético que vem à tona na incidência do pacto comissório, quer dizer, a possibilidade de o credor, a seu bel-prazer, quebrar a comutatividade existente entre as prestações originárias, em desfavor não só do devedor, mas também dos demais credores”.
[1] Pacto comissório versus pacto marciano: estruturas semelhantes com repercussões diversas (PDF Download Available). Available from: https://www.researchgate.net/publication/313896282_Pacto_comissorio_versus_pacto_marciano_estruturas_semelhantes_com_repercussoes_diversas [accessed Feb 13 2018].
-
A fim de encontrar uma resposta correta, analisaremos as alternativas a seguir:
A) Dispõe o art. 1.428 do CC que “é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento". Portanto, é considerada nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto de garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Não sendo a dívida paga no vencimento, de que maneira deverá proceder o credor? Ele deverá excutir o bem (art. 1.422 do CC), ou seja, promover a execução judicial da dívida garantida, de maneira que o bem será apreendido e vendido em hasta pública e, com o dinheiro resultante da venda pública, o credor será pago. O credor somente poderá se assenhorar da coisa caso haja a permissão do devedor (§ 1º do art. 1.428 do CC).
Incorreta;
B) Se eu der a minha casa como garantia, fazendo constituir sobre ela uma hipoteca, poderei vendê-la? Sim, tanto é que o art. 1.475 do CC dispõe que “é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado". Neste caso, naturalmente, a hipoteca acompanhará o bem, como consequência lógica de um direito real. O titular do direito real, por sua vez, tem o direito de seguir o imóvel em poder de quem o detenha. Incorreta;
C) Conforme outrora explicado, “é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado". Incorreta;
D) Temos a hipoteca legal, que não decorre da autonomia de vontade, mas da imposição da lei, prevista nas hipóteses dos incisos do art. 1.489 do CC, de forma taxativa, que visa tutelar os interesses de uma classe especial de credores. Dispõe o art. 1.490 que “o credor da hipoteca legal, ou quem o represente, poderá, provando a insuficiência dos imóveis especializados, exigir do devedor que seja reforçado com outros". A finalidade é a de manter a integralidade da garantia. Incorreta;
E) Em harmonia com o art. 1.428 do CC.
Correta.
Resposta: E
-
É expressamente proibido o pacto comissório Art. 1.428.CC - É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento
Porém a doutrina vem admitindo o pacto marciano, clausula em que permite que o credor se torne proprietário da coisa objeto de garantia mediante aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo. Enunciado 626
-
Enunciado 626:
Art. 1.428: Não afronta o art. 1.428 do Código Civil, em relações paritárias, o pacto marciano, cláusula contratual que autoriza que o credor se torne proprietário da coisa objeto da garantia mediante aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo (valor do bem em garantia que excede o da dívida).