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A inversão do ônus da prova do artigo 38 do CDC é ope legis, ou seja, decorre da lei, não dependendo de qualquer ato do juiz. Ela está associada ao princípio da veracidade e da não abusividade da publicidade. É diferente da inversão do ônus da prova do art. 6, VIII, CDC (esta é opejudicis). Seria inversão legis no caso de publicidade (sentença) e inversão judicis antes da sentença para os direitos básicos do consumidor). Publicidade legis; básico judicis. E digo mais: judicis básico tem o sistema dos 4 ss?s: verossimilhança OU hipossuficiência; conforme a outra máxima, só basta uma delas para inverter. O art. 6 NÃO É DE PUBLICIDADE!
Abraços
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Sobre a B.
A tese do adimplemento substancial, segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, não é cabível nos contratos de financiamento de veículo com alienação fiduciária em garantia (CERTO. REsp 1.622.555), mas não se impede, no entanto, que tal tese seja arguida em qualquer caso concreto judicializado. (ERRADO. TAMBÉM NÃO SE APLICA QUANDO SE TRATAR DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS ADIMPLIDOS PARCIALMENTE. HC 439.973).
Saibam da existência de tais limitações.
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Sobre a D.
O conceito de consumidor adotado pela legislação é aquele que contempla apenas a pessoa jurídica ou física que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (ERRADO, POIS O CDC TAMBÉM CONTEMPLA O BYSTANDER, OU CONSUMIDOR EQUIPARADO, QUE SEJA VÍTIMA DO EVENTO E A COLETIVIDADE DE PESSOAS, AINDA QUE INDETERMINÁVEIS QUE HAJA INTERVINDO NA RELAÇÃO DE CONSUMO).
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Sobre a D:
Há 04 conceitos de consumidor no CDC:
01 conceito de consumidor em sentido em sentido estrito e 03 conceitos de consumidor por equiparação.
a) CONSUMIDOR EM SENTIDO COLETIVO (CDC, Art. 2º, parágrafo único): equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. A finalidade da equiparação é instrumental, ou seja, é viabilizar a tutela coletiva dos interesses dos consumidores. Ex.: fábrica de medicamentos coloca no mercado de consumo um fármaco danoso, que estão nas prateleiras das farmácias. Vários consumidores estão ingerindo esse produto e sofrendo danos, todavia existe, ainda, uma coletividade de pessoas que ainda não adquiriu esse medicamento. Aplicando o conceito de consumidor em sentido estrito, essa coletividade não é consumidora, afinal, nem adquiriu, nem está fazendo uso do medicamento. Mas por força desta norma de equiparação, por essa coletividade estar exposta aos riscos deste medicamento, ela é equiparada ao consumidor. Essa equiparação viabiliza que os legitimados, por meio de ação civil coletiva, retirem do mercado de consumo, esse medicamento perigoso.
b) CONSUMIDOR BYSTANDER (CDC, Art. 17): equiparam-se aos consumidores todas as vítimas de acidentes de consumo. Ex.: incêndio na boate Kiss: os jovens que estavam dentro da boate são consumidores em sentido estrito. Todavia, várias pessoas que ali passavam, tomaram conhecimento do incêndio e prestaram socorro, por isso, acabaram sendo também intoxicadas pela fumaça e vieram a falecer. Essas pessoas não eram usuários do serviço, mas, como foram vítimas do acidente de consumo, são equiparadas a consumidores e serão protegidas pelo CDC.
c) CONSUMIDOR POTENCIAL OU VIRTUAL (CDC, Art. 29): equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas – práticas comerciais. Todas as pessoas expostas às práticas comerciais de oferta, publicidade, cláusulas abusivas, cobrança de dívida, cadastros em banco de dados, são potencialmente consumidoras. Para aplicação desse conceito, é preciso conjugar o art. 29 do CDC com o princípio da vulnerabilidade, segundo entendimento do STJ. Não basta estar exposto à prática comercial para ser considerado consumidor, é preciso ser vulnerável no caso concreto.
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A Errado, o CDC contempla além do sistema ope judicis(decidida pelo juiz, com base na hipossuficiência e verossimilhança; art. 6º, VIII CDC), também a possibilidade de distribuiçao do ônus da prova pela perspectiva do sistema ope legis(determinado pela lei). Exemplos do sistema ope legis aplicado no CDC : arts. 12, §3º, e 14, §3º: o fornecedor deve provar as excludentes de responsabilidade no fato do produto e do serviço; art. 38: quem patrocina a publicidade deve provar a veracidade das informações veiculadas.
B Correto, o STJ em seu entendimento mais recente não tem admitido a aplicação da tese do adimplemento substancial aos contratos de financiamento de veículo com alienação fiduciária em garantia : Devidamente comprovada a mora ou o inadimplemento, o DL 911/69 autoriza que o credor fiduciário possa se valer da ação de busca e apreensão, sendo irrelevante examinar quantas parcelas já foram pagas ou estão em aberto. Além disso, o art. 3º, § 2º do DL 911/69 prevê que o bem somente poderá ser restituído ao devedor se ele pagar, no prazo de 5 dias, a integralidade da dívida pendente.
Dessa forma, a lei foi muito clara ao exigir a quitação integral do débito como condição imprescindível para que o bem alienado fiduciariamente seja remancipado.STJ. 2ª Seção. REsp 1.622.555-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 22/2/2017 (Info 599).
Quanto aos demais caos concretos, o STJ exige alguns requisitos para a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial :a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários. STJ. 4ª Turma. REsp 1581505/SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 8/08/2016.
C Incorreto! Conforme entendimento do STJ: “Não se justifica a recusa à cobertura de tratamento necessária à sobrevida do segurado, ao argumento de se tratar de doença pré-existente, quando a administradora do plano de saúde não se precaveu mediante realização de exames de admissão no plano ou prova inequívoca de má-fé a qual não ocorreu. STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 998.163/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/02/2017. »
D Errado, o CDC, também prevê no parágrafo único do art. 2º, art. 17 e art. 29, a figura do consumidor por equiparação: a coletividade de pessoas, ainda que indeterminadas que haja intervindo nas relações de consumo.
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LETRA C: Pode prever a nao-cobertura de doenças específicas, mas uma vez acobertadas, nao pode limitar as possibilidades terapeuticas.
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Penso que caberia recurso para a questão. No enunciado cita-se o Código de Defesa do Consumidor. Ocorre que o gabarito cita o STJ e nos traz a tona a seguinte " em qualquer caso poderá ser arguido o adimplemento substancial" STJ afasta teoria do adimplemento substancial para pensão alimentícia. Em decisão apertada, por três votos a dois, a 4ª turma do STJ rechaçou a aplicação da teoria do adimplemento substancial em relação a obrigação alimentar, que afastaria a prisão civil do devedor de alimentos. Então, de acordo com o STJ, não se pode arguir adimplemento substancial quando se refere a alimentos.
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Penso que caberia recurso para a questão. No enunciado cita-se o Código de Defesa do Consumidor. Ocorre que o gabarito cita o STJ e nos traz a tona a seguinte " em qualquer caso poderá ser arguido o adimplemento substancial" STJ afasta teoria do adimplemento substancial para pensão alimentícia. Em decisão apertada, por três votos a dois, a 4ª turma do STJ rechaçou a aplicação da teoria do adimplemento substancial em relação a obrigação alimentar, que afastaria a prisão civil do devedor de alimentos. Então, de acordo com o STJ, não se pode arguir adimplemento substancial quando se refere a alimentos.
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Ano: 2018
Banca: IBFC
Órgão: TRF - 2ª REGIÃO
Prova: Juiz Federal Substituto
Consoante orientação contemporânea adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, à luz dos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei n. 911/69, a teoria do adimplemento substancial:
a)é cabível em razão da disciplina do Código Civil sobre propriedade fiduciária.
b)pode ser adotada caso haja parcela mínima não paga da divida.
c)não deve ser empregada, tal como nos casos de propriedade fiduciária tratada no Código Civil.
d)é descabida devido à exigência do pagamento da integralidade da dívida para o bem ser restituído ao devedor livre de ônus.
e)é aplicável apenas quando mais de oitenta por cento da dívida foi paga.
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GB B
SOBRE A LETRA A- RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR VÍCIO NO PRODUTO (ART. 18 DO CDC). ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO 'OPE JUDICIS' (ART. 6º, VIII, DO CDC). MOMENTO DA INVERSÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO. A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei ('ope legis'), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), ou por determinação judicial ('ope judicis'), como no caso dos autos, versando acerca da responsabilidade por vício no produto (art. 18 do CDC). Inteligência das regras dos arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, e. 6º, VIII, do CDC. A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a a inversão 'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão). Previsão nesse sentido do art. 262, §1º, do Projeto de Código de Processo Civil. A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas. Divergência jurisprudencial entre a Terceira e a Quarta Turma desta Corte. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 802832/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011)
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erradíssima... Não caberia a teoria do adimplemento substancial, por ex., em ações de família.
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GAB.: B
Além do conceito de consumidor standard (art. 2.º, caput), o legislador consumerista contemplou outros três conceitos de consumidor por equiparação:
*o consumidor em sentido coletivo (art. 2.º, parágrafo único);
*o consumidor bystander (art. 17);
*o consumidor potencial (art. 29).
Fonte: Interesses difusos e coletivos esquematizado / Adriano Andrade, Cleber Masson, Landolfo Andrade.
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A respeito da letra C: Súmula 609, STJ: "A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado."
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A questão trata de conceitos em
Direito do Consumidor.
A) O Código de Defesa do Consumidor contempla a possibilidade da distribuição
do ônus da prova somente sob a perspectiva do sistema ope judicis.
Código de
Defesa do Consumidor:
Art. 6º
São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de
seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Art. 12. § 3° O fabricante, o construtor, o
produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o
defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 14. § 3° O fornecedor de
serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção
da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
O Código
de Defesa do Consumidor contempla a possibilidade da distribuição do ônus da
prova sob a perspectiva do sistema ope judicis - a critério do juiz,
conforme art. 6º, VIII, e ope legis –
o próprio texto legal prevê, conforme arts. 12, §3º, 14, §3º e 38, todos do
CDC.
Incorreta letra “A”.
B) A tese do adimplemento substancial, segundo recente decisão do Superior
Tribunal de Justiça, não é cabível nos contratos de financiamento de veículo
com alienação fiduciária em garantia, mas não se impede, no entanto, que tal
tese seja arguida em qualquer caso concreto judicializado.
(...) 4. A teoria do adimplemento substancial tem
por objetivo precípuo impedir que o credor resolva a relação contratual em
razão de inadimplemento de ínfima parcela da obrigação. A via judicial para
esse fim é a ação de resolução contratual. Diversamente, o credor fiduciário,
quando promove ação de busca e apreensão, de modo algum pretende extinguir a
relação contratual. Vale-se da ação de busca e apreensão com o propósito
imediato de dar cumprimento aos termos do contrato, na medida em que se utiliza
da garantia fiduciária ajustada para compelir o devedor fiduciante a dar
cumprimento às obrigações faltantes, assumidas contratualmente (e agora, por
ele, reputadas ínfimas). A consolidação da propriedade fiduciária nas mãos do
credor apresenta-se como consequência da renitência do devedor fiduciante de
honrar seu dever contratual, e não como objetivo imediato da ação. E, note-se
que, mesmo nesse caso, a extinção do contrato dá-se pelo cumprimento da
obrigação, ainda que de modo compulsório, por meio da garantia fiduciária
ajustada. 4.1 É questionável, se não inadequado, supor que a boa-fé contratual
estaria ao lado de devedor fiduciante que deixa de pagar uma ou até algumas
parcelas por ele reputadas ínfimas mas certamente de expressão considerável, na
ótica do credor, que já cumpriu integralmente a sua obrigação , e, instado
extra e judicialmente para honrar o seu dever contratual, deixa de fazê-lo, a
despeito de ter a mais absoluta ciência dos gravosos consectários legais
advindos da propriedade fiduciária. A aplicação da teoria do adimplemento
substancial, para obstar a utilização da ação de busca e apreensão, nesse
contexto, é um incentivo ao inadimplemento das últimas parcelas contratuais,
com o nítido propósito de desestimular o credor - numa avaliação de custo-benefício
- de satisfazer seu crédito por outras vias judiciais, menos eficazes, o que, a
toda evidência, aparta-se da boa-fé contratual propugnada. 4.2. A propriedade
fiduciária, concebida pelo legislador justamente para conferir segurança
jurídica às concessões de crédito, essencial ao desenvolvimento da economia
nacional, resta comprometida pela aplicação deturpada da teoria do adimplemento
substancial. 5. Recurso especial provido. (REsp 1.622.555 MG. S2 SEGUNDA SEÇÃO.
Relator Ministro MARCO BUZZI. Julgamento 22.02.2017. DJe 16.03.2017).
A tese do
adimplemento substancial, segundo recente decisão do Superior Tribunal de
Justiça, não é cabível nos contratos de financiamento de veículo com alienação
fiduciária em garantia, mas não se impede, no entanto, que tal tese seja
arguida em qualquer caso concreto judicializado.
Atenção
para a alternativa que deixa muito claro “caso concreto judicializado”.
Correta letra “B”. Gabarito da questão.
C) O plano de saúde atua de forma lícita ao excluir a cobertura de determinado
tratamento já realizado noutras oportunidades, caso argua tratar-se de doença
preexistente à contratação.
Súmula 609 STJ: A recusa de cobertura
securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a
exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do
segurado.
O plano
de saúde atua de forma ilícita ao excluir a cobertura de determinado tratamento
já realizado noutras oportunidades, caso argua tratar-se de doença preexistente
à contratação, se não houve a exigência de exames médicos prévios ou a
demonstração de má-fé do segurado.
Incorreta
letra “C”.
D) O conceito de consumidor adotado pela legislação é aquele que contempla
apenas a pessoa jurídica ou física que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final.
Código de
Defesa do Consumidor:
Art. 2º. Parágrafo único. Equipara-se a
consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja
intervindo nas relações de consumo.
Art. 17. Para os
efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
Art. 29. Para os fins deste
Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas
determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
O
conceito de consumidor adotado pela legislação é aquele que contempla a pessoa
jurídica ou física que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final, a coletividade de pessoas que haja intervindo nas relações de consumo,
as vítimas do evento e as pessoas determináveis ou não expostas às práticas
comerciais.
Incorreta letra “D”.
Resposta:
B
Gabarito do Professor letra B.
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Essa questão foi mal redigida, deveria ter sido anulada, pois a teoria do adimplemento substancial não pode ser suscitada em demandas relativas a prestação alimentícia.
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A inversão do ônus da prova não é feita de forma automática, ou seja, não constitui princípio absoluto, não é efeito automático, como algumas pessoas entendem ser. Dessa forma, trata-se de distribuição ope judicis, a cargo do juiz. Referente a isso, o STJ consolidou o seguinte entendimento:
A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, não ocorre ope legis, mas ope iudicis, vale dizer, é o juiz que, de forma prudente e fundamentada, aprecia os aspectos de verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência.
A inversão do ônus da prova ope legis é aquela na qual a lei define a inversão A própria lei irá distribuir o ônus da prova. No artigo 38 do CDC, é adotada esta espécie de inversão do ônus da prova, pois o dispositivo atribui àquele que patrocina a publicidade o ônus de provar a veracidade das informações:
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.