Da Superfície
Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.
Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.
Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.
*Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.
Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.
Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.
Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.
Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.
Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
O examinador explora, na presente questão, o conhecimento do candidato acerca das previsões contidas no Código Civil e no ordenamento jurídico brasileiro referentes ao direito de superfície. Senão vejamos o que diz o Código Civilista:
Da Superfície
Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.
Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.
Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.
Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.
Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.
Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.
Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.
Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.
Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
E ainda, o Estatuto da Cidade:
Do direito de superfície
Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.
§ 1o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística.
§ 2o A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa.
§ 3o O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.
§ 4o O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo.
§ 5o Por morte do superficiário, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros.
Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros.
Art. 23. Extingue-se o direito de superfície:
I – pelo advento do termo;
II – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.
Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato.
§ 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o direito de superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida.
§ 2o A extinção do direito de superfície será averbada no cartório de registro de imóveis.
Feita a exposição sobre o tema, passemos à análise da questão:
O ordenamento jurídico brasileiro prevê o direito de superfície, direito real sobre coisa alheia, contemplando-o no Código Civil e no Estatuto da Cidade, sendo que:
A) o proprietário não poderá utilizar o imóvel durante a vigência do contrato de superfície.
O direito de superfície funda-se em limitação espontânea ao direito de propriedade por intermédio de concessão por escritura pública registrada no Cartório de Registro Imobiliário, na qual o titular do direito real mais amplo concede à outra parte contratante, doravante denominado superficiário, o direito (real) de construir ou plantar em seu terreno.
O dono do terreno ou fundieiro não perde a propriedade do solo. Perde, tão somente, as faculdades de usar e gozar do bem que são conferidas e especificadas ao superficiário que agrega ao terreno de outrem plantas ou construções que passam a lhe pertencer, sendo titular de direito real sobre a coisa alheia.
Assertiva incorreta.
B) o superficiário tem direito de usar, gozar e dispor da coisa alheia na integralidade.
Conforme dito alhures, o direito de superfície funda-se em limitação espontânea, por recair sobre coisa alheia. Assim, diz se limitado porque o o superficiário não se torna dono do imóvel, não tendo então o direito de usar, gozar e dispor da coisa alheia na integralidade.
Assertiva incorreta.
C) o superficiário pode dar em garantia o direito de superfície para pagamento de dívidas.
Dentre os direitos do superficiário, estão elencados: Utilizar a superfície do solo de outrem, nos termos do contrato firmado; Usar, gozar e dispor da construção ou plantação superficiária como coisa sua, separada da propriedade do solo; Exercer o direito de preferência na aquisição do solo, caso o proprietário pretenda aliená-la a título oneroso; E por fim, onerar com ônus reais a construção ou plantação, que se extinguirão com o termo final da concessão da propriedade superficiária, o que lhe permite dar em garantia o direito de superfície para pagamento de dívidas.
Assertiva CORRETA.
D) o proprietário receberá pela transmissão inter vivos do direito de superfície.
Estabelece o artigo 1.372:
Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.
E pela doutrina:
Durante o prazo definido no contrato de concessão, transmite-se o direito real de superfície por ato inter vivos ou mortis causa, vedada qualquer espécie de pagamento ao concedente, em face da transferência. A omissão dessa cláusula no contrato não obsta a incidência do dispositivo, porquanto a proibição decorre ipso iure, tratando-se de norma cogente.
Assertiva incorreta.
Gabarito do Professor: C
Bibliografia:
CORRETA: C
A) o proprietário não poderá utilizar o imóvel durante a vigência do contrato de superfície.
Essa alternativa está errada porque o direito de superfície é um direito real limitado sobre coisa alheia de fruição, pelo qual o proprietário (fundieiro ou concedente) concede, temporariamente, gratuita ou onerosa, a outro (superficiário) o direito de construir ou plantar em seu terreno. Por isso, existe uma propriedade do solo, que é a do fundieiro e uma propriedade da plantação e da obra construída, que é a do superficiário. Segundo Luiz Guilherme Loureiro "o Direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e obrigações".
Logo, o proprietário poderá utilizar o seu imóvel durante a vigência do contrato de superfície, desde que seja a parte que não é objeto do contrato superficiário.
B) O superficiário tem direito de usar, gozar e dispor da coisa alheia na integralidade
Com base no artigo 1.369 e seguintes, percebe-se que o superficiário apenas tem direito de usar, gozar e dispor da construção ou plantação, separada da propriedade do solo.
C) O superficiário pode dar em garantia o direito de superfície para pagamento de dívidas.
Primeiramente, "dar em garantia" é garantir um pagamento de dívidas colocando um determinado bem em garantia, falando aqui de garantia real. Assim, sabemos que o direito de superfície nada mais é do que a concessão da utilização do solo para construir ou plantar (art.1.369,CC), como se trata de direito real (mesmo que limitado) nada impede que seja colocado como garantia. (ex. Penhor rural e alienação fiduciária).
Em análise ao artigo 1.372, CC que diz: O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e (...). É encontrada a resposta da questão, pois o direito de superfície pode ser transferido, e quando um bem é dado em garantia e não ocorre o pagamento da dívida, o bem é transferido ao credor.
D) O proprietário receberá pela transmissão inter vivos do direito de superfície.
Transmissão inter vivos nada mais é do que doação. A questão diz que o proprietário (fundieiro ou concedente) receberá, por meio de doação, o direito de superfície. O que é um completo absurdo!
O direito de superfície é uma concessão de uso/fruição temporária e sua retomada para o proprietário se dá pelo fim do prazo concedido (termo final) ou extinção da concessão, quando o superficiário dá ao terreno destinação diversa daquela que foi concedida, art. 1.374,CC. Portanto, não faz sentido algum o proprietário retomar a superfície por transmissão inter vivos, não existe essa possibilidade.