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Conforme análise da Escola do MP SC:
Os Ministros reuniram-se perante a 3ª Seção de julgamento do STJ (HC 399.109/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018) para prevenir divergência e uniformizar o entendimento entre as Turmas. Referido HC fora impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina em favor do administrador de determinada sociedade contribuinte de ICMS e que, realizando a venda de mercadorias, declarou o ICMS próprio de alguns poucos meses, mas deixou de pagar. Considerando a descrição fática do acórdão, tratou-se de caso simples, sem envolvimento de fraude, nota fiscal inidônea ou outro tipo de situação de fato que pudesse influenciar na análise da tese.
Após o julgamento, foi pacificado o entendimento de que o crime de apropriação indébita tributária previsto no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990 é praticado pelo sujeito passivo da relação jurídica tributária que age, conscientemente, na inadimplência do ICMS próprio ou devido por substituição tributária.
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Para complementar os comentários do Thiago, transcrevo o art. 2º, II da Lei nº 8.137/90, bem como comentários do Márcio André Cavalcante (Dizer o Direito) sobre a jurisprudência cobrada na questão:
Lei nº 8.137/90 - Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...)
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
(...)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Resumo do Julgado:
"A conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (apropriação indébita tributária), desde que comprovado o dolo. O não repasse do ICMS recolhido pelo sujeito passivo da obrigação tributária, em qualquer hipótese, enquadra-se (formalmente) no tipo previsto art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, desde que comprovado o dolo. Em outras palavras, o tipo do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 não fica restrito apenas às hipóteses em que há substituição tributária. O que se criminaliza é o fato de o sujeito passivo se apropriar do dinheiro relativo ao imposto, devidamente recebido de terceiro, quer porque descontou do substituído tributário, quer porque cobrou do consumidor, não repassando aos cofres públicos. (STJ. 3ª Seção. HC 399109-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/08/2018 - Info 633)."
Ou seja, "a conduta de não recolher ICMS enquadra-se no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, seja em caso de “operações próprias”, seja em caso de “substituição tributária”. Isso porque ambas as situações estão abrangidas pelas expressões “descontado” e “cobrado”. Por essa razão, o STJ considera que a conduta de não recolher ICMS configura o crime do art. 2º, II, mesmo em caso de “operações próprias”. Isso porque o vendedor “cobra” do consumidor o valor do ICMS. Se não repassa ao Fisco, significa que ele apropriou o tributo “cobrado”.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (apropriação indébita tributária). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1755c118e8859eb000eb6eca25369407>. Acesso em: 25/07/2019.
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A conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (apropriação indébita tributária), desde que comprovado o dolo. HC 399.109-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, por maioria, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018
A jurisprudência atribuiu de "apropriação indébita tributária" ao crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 assemelhando-o ao delito de apropriação indébita, reconhecendo que as características essenciais deste último ilícito também compõem, mutatis mutandis, o crime tributário, sob pena de lhe creditar uma rubrica informal que não se coaduna com a essência da apropriação indébita.
1º) Em razão da inexistência de clandestinidade no delito de apropriação indébita, que pressupõe, como elemento estrutural, a posse lícita e legítima da coisa alheia móvel, conclui-se de igual forma que, para o delito de "apropriação indébita tributária", o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito;
2º) O sujeito ativo é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, (...) que não distingue o sujeito passivo direto do indireto da obrigação tributária e, por isso, nada impede que o sujeito ativo do crime possa ser, ao menos em tese, tanto o contribuinte (sujeito passivo direto da obrigação tributária) quanto o responsável tributário (sujeito passivo indireto da obrigação tributária);
3º) Exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo;
4º) A descrição típica do crime contém a expressão "valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, haja vista que nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. Em relação a esse último aspecto é de fundamental importância que se esclareça o alcance dos termos "descontado" e "cobrado" de que trata do referido dispositivo legal. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em regra, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito, na medida em que o valor do tributo é repassado ao consumidor final.
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Acertei a questão, mas pelos motivos errados kkkkk
Foi pelo entendimento de que é proibido analogia in malam partem
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Com o devido respeito ao comentário da colega Lívia, que grafado em negrito a suposta justificativa da questão e que tem inúmeros "likes", peço que os colegas tenham cuidado ao absorver o que ali está consignado.
O motivo da questão estar ERRADA é que NÃO tipifica crime de omissão da Lei 8137 quando estamos diante de substituição tributária sem o dolo do agente.
Jurisprudência em tese STJ, n99:
"No contexto da chamada “guerra fiscal” entre os estados federados, não se pode imputar a prática de crime contra a ordem tributária ao contribuinte que não se vale de artifícios fraudulentos com o fim de reduzir ou suprimir o pagamento dos tributos e que recolhe o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS segundo o princípio da não-cumulatividade."
RHC 78256/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 30/08/2017; RHC 65851/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017; RHC 70792/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 22/06/2016; EDcl no HC 196262/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014; RHC 40555/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 19/11/2014. (VIDE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 490)
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Gabarito: ERRADO
Para aqueles que não são assinantes.
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Principal fonte de receita dos estados, o imposto é cobrado pela movimentação de mercadorias e serviços, devendo ser recolhido e repassado ao governo por uma empresa na venda de algum produto ou serviço.
O Supremo voltou a debater se o Direito Penal pode alcançar a inadimplência e considerar crime de apropriação indébita a dívida fiscal de um empresário que reconhece ter um débito, mas não o quitou.
O voto que prevaleceu é o do ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso. Segundo o ministro, crimes tributários não são crimes de pouca importância, e o calote impede o país de "acudir as demandas da sociedade". No entendimento do ministro, o ICMS não faz parte do patrimônio da empresa, que é mera depositária do valor, devendo repassá-lo ao Fisco estadual.
Mais cedo, o presidente da corte, ministro Dias Toffoli, votou a favor da criminalização por dívida de ICMS declarado. "Deve-se demonstrar que o responsável ou o contribuinte têm consciência e têm a vontade explícita e contumaz de não adimplir com o Fisco. Ou seja, vontade consciente e deliberada de apropriação dos valores do fisco", disse.
Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Revogada a liminar anteriormente concedida. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 18.12.2019.
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O motivo do erro da questão é afirmar que o inciso II do artigo 2º o qual "tipifica a omissão no recolhimento de ICMS cobrado de terceiro, é aplicável ao imposto devido na substituição tributária, em que o responsável cobra o valor do contribuinte, mas não do imposto devido em nome próprio (neste caso, ainda que fosse em nome próprio seria crime, até aqui o erro é em direito penal) quando o contribuinte vende ao consumidor final": a partir daqui o erro é em direito tributário: Nao é em nome próprio pois o imposto também é cobrado de terceiro, no caso o consumidor.
Só seria devido ICMS em nome próprio se a mercadoria saísse sem tributação na origem para contribuinte (empresário) que não fosse mais repassar o bem, ou seja, consumidor final.
Espero ter contribuído e podem corrigir se estiver errado.
Bons estudos.
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Os comentários são muito prolixos. Façam algo mais enxuto para facilitar a vida dos concurseiros.
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A terceira seção do STJ, ao tratar do delito de apropriação indébita tributária, tipificado no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, decidiu que o referido dispositivo legal incide tanto nos casos de substituição tributária como nos de imposto devido em nome próprio. Neste sentido, vejamos o os seguintes excertos do acórdão que decidiu acerca do tema, senão vejamos:
"(...)
3. A descrição típica do crime de apropriação
indébita tributária contém a expressão 'descontado ou cobrado', o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto
nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa
de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas
somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou
contribuição.
4. A interpretação
consentânea com a
dogmática penal do termo 'descontado' é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária
por substituição, enquanto
o termo 'cobrado' deve
ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de
maneira que não possui relevância o fato
de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em
qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de
direito.
(...)"
(STJ; Terceira Seção; HC nº 399.109/SC; Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz; Publicado no DJe de 31/08/2018)
Com efeito, nos estritos termos do objeto da proposição apresentada na questão, temos que a assertiva está incorreta.
Gabarito do professor: Errado
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por favor expliquem em português, essa linguagem de frescura do direito é de plutão
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Na verdade, a assertiva exprime a tese do MP, de que a simples omissão no recolhimento caracterizaria o crime, independentemente do dolo do agente.
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Na verdade é mais difícil a compreensão da questão do que a resposta em si, se não ler atentamente erra mesmo sabendo o conteúdo !
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"A conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (apropriação indébita tributária), desde que comprovado o dolo. O não repasse do ICMS recolhido pelo sujeito passivo da obrigação tributária, em qualquer hipótese, enquadra-se (formalmente) no tipo previsto art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, desde que comprovado o dolo. Em outras palavras, o tipo do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 não fica restrito apenas às hipóteses em que há substituição tributária. O que se criminaliza é o fato de o sujeito passivo se apropriar do dinheiro relativo ao imposto, devidamente recebido de terceiro, quer porque descontou do substituído tributário, quer porque cobrou do consumidor, não repassando aos cofres públicos. (STJ. 3ª Seção. HC 399109-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/08/2018 - Info 633)."
Ou seja, "a conduta de não recolher ICMS enquadra-se no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, seja em caso de “operações próprias”, seja em caso de “substituição tributária”. Isso porque ambas as situações estão abrangidas pelas expressões “descontado” e “cobrado”. Por essa razão, o STJ considera que a conduta de não recolher ICMS configura o crime do art. 2º, II, mesmo em caso de “operações próprias”. Isso porque o vendedor “cobra” do consumidor o valor do ICMS. Se não repassa ao Fisco, significa que ele apropriou o tributo “cobrado”.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (apropriação indébita tributária). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1755c118e8859eb000eb6eca25369407>. Acesso
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LEI 8137/90 (CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA); ART. 2º, II – APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA:
--> A conduta de não recolher/deixar de recolher o ICMS [o tipo é mais genérico: "tributo ou contribuição social", mas aqui especifico a celeuma com o icms] de forma contumaz e intencional (sic julgado) [para caracterizar o delito é preciso comprovar a existência da intenção de praticá-lo, ou seja, o DOLO – mas não requer elemento subjetivo específico], enquadra-se no art. 2º, II da Lei 8137
--> O STJ veio a uniformizar sua jurisprudência no sentido de que o delito ocorre HAVENDO OU NÃO substituição tributária [existia uma divergência em razão de toda a sistemática de pagamento do ICMS – substituição tributária, cobrança "por dentro", etc., estudada em direito tributário. Grosso modo: no caso da substituição o vendedor embute no preço / cobra o imposto do comprador, mas não repassa ao Fisco. Já no caso da operação própria (sem substituição) é o próprio vendedor quem deve pagar, sem cobrar de ninguém, mas não o faz. Então, parte da doutrina defende que esta última hipótese (sem substituição) se trata de mero inadimplemento, não havendo crime – posição que, como visto, não prevaleceu nesta uniformização do STJ]
--> Lembrar que, ao contrário do que ocorre no art. 1º I a IV, a conduta do art. 2º PRESCINDE do término da discussão na esfera administrativa. Ou seja: a SV 24 não incide aqui no artigo 2º (não há condição objetiva de punibilidade, do lançamento definitivo do tributo), pq este é crime formal e a SV só abarca os crimes materiais
--> O pagamento integral, a qualquer tempo, mesmo após a denúncia ou sentença, extingue a punibilidade (art. 69 lei 11941)
--> O parcelamento até o recebimento da denúncia implica suspensão da punibilidade (art. 6º Lei 12382)
Fonte: Ricardo Alexandre + Victor Eduardo Rios Gonçalves e Jose Paulo Baltazar Junior (legis penal especial, 6ª ed, 2020) + DizeroDireito
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Então tá né!
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A conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (apropriação indébita tributária), desde que comprovado o dolo.
O não repasse do ICMS recolhido pelo sujeito passivo da obrigação tributária, em qualquer hipótese, enquadra-se (formalmente) no tipo previsto art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, desde que comprovado o dolo.
Em outras palavras, o tipo do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 não fica restrito apenas às hipóteses em que há substituição tributária.
O que se criminaliza é o fato de o sujeito passivo se apropriar do dinheiro relativo ao imposto, devidamente recebido de terceiro, quer porque descontou do substituído tributário, quer porque cobrou do consumidor, não repassando aos cofres públicos.
STJ. 3ª Seção. HC 399109-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/08/2018 (Info 633).
O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90.
O valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos.
Vale ressaltar, contudo, que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo).
STF. Plenário. RHC 163334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019 (Info 964).
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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. (...) DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. TESES DE INEXISTÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSÁRIO COMPROVAR TAMBÉM A CONTUMÁCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PLASMADO NO RHC N. 16334/SC. CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A UM MÊS (NOVEMBRO/2016). ATIPICIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. (...). 4. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137/80, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delitiva. 5. Para se alcançar conclusão distinta daquela esposada pela Corte a quo, no tocante à alegada inexistência de dolo na conduta, seria imprescindível o revolvimento dos fatos e provas acostados ao caderno processual, desiderato esse inviável na via estreita do apelo nobre, a teor da Súmula n. 07/STJ. 6. A modificação do julgado, de modo a fazer incidir na hipótese a citada excludente de ilicitude, implicaria reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico. 8. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". 9. Na hipótese dos autos, portanto, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora Agravante, a princípio se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia - o débito com o fisco se refere a tão somente 1 (um) mês -, conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do Réu com esteio no inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal. 10. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o Réu.
AgRg no REsp 1867109/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020.
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GAB: ERRADO.
O art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que tipifica a omissão no recolhimento de ICMS cobrado de terceiro, é aplicável ao imposto devido na substituição tributária, em que o responsável cobra o valor do contribuinte, mas não do imposto devido em nome próprio quando o contribuinte vende ao consumidor final, conforme entendimento dominante no TJSC, recentemente confirmado pela 3º Seção do STJ.
Ou seja, a omissão no recolhimento de ICMS também devido em nome próprio igualmente configura o crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990.
"O STJ considera que a conduta de não recolher ICMS configura o crime do art. 2º, II, mesmo em caso de “operações próprias”.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (apropriação indébita tributária). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
Bons estudos!