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DOSIMETRIA DA PENA:
1º FASE- Fixação da pena base.
2º FASE- Agravantes e Atenuantes.
3º FASE- Majorantes e Minorantes.
As qualificadoras não estão presentes na análise da dosimetria. Assim sendo a qualificadora altera as penas mínima e máxima do tipo, além de trazer novas elementares para o tipo, caracterizado por ser um tipo derivado autônomo ou independente.
De modo que não há obice para aplicação das causas de aumento de pena sobre a pena resultante da incidência de uma qualificadora.
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Qualificadora é, analogicamente, pena base (1ª fase), enquanto majorante é 3ª fase
Abraços
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Gabarito: ERRADO
A qualificadora é uma figura penal mais grave que a original, com pena maior.
O crime de injúria, por exemplo, tem previsão de detenção de 1 a 6 meses. Mas se o crime for qualificado por elementos referentes à raça de quem foi xingado, passará a ter pena de reclusão de 1 a 3 anos.
Estas circunstâncias judiciais são avaliadas pelo juiz na primeira fase da dosimetria, na fixação da pena base a ser aplicada.
Neste exemplo, sendo qualificado, o juiz deverá defini-la entre um ano (pena mínima) a dois anos (termo médio da pena) pois nesta fase é proibido fixá-la abaixo do mínimo ou acima do termo médio.
Na segunda fase é fixada a pena provisória, após análise das atenuantes e agravantes, não podendo ultrapassar a pena mínima e nem a máxima.
Por fim, na terceira fase o juiz avaliará as causas de aumento ou diminuição de pena - que são sempre previstas em frações (1/6, 1/3 etc.) podendo exceder os limites mínimo e máximo.
Portanto, havendo previsão legal de causa de aumento ou de diminuição de pena, nada impedirá a sua incidência sobre a pena base definida na primeira fase da dosimetria, resultante da incidência de uma qualificadora do crime.
CP, Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Fonte: https://pedromaganem.jusbrasil.com.br/artigos/532655625/a-dosimetria-da-pena-e-seu-sistema-trifasico
https://jus.com.br/artigos/28202/multiplicidade-de-qualificadoras-e-dosimetria-da-pena
https://leonardocastro2.jusbrasil.com.br/artigos/367215530/qualificadora-ou-agravante
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Trata-se de enunciado teórico que se aplica ao seguinte caso concreto, na qual o STJ admitiu a aplicação da majorante de repouso noturno para o crime de furto qualificado (afastou a ideia de não incidência em razão do critério topográfico da causa de aumento)
HABEAS CORPUS. ART. , E , E , C.C. ART. , DO . WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. VIA INADEQUADA. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. APLICAÇÃO DO ART. , , DO . FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. NÃO CONHECIMENTO.
(...)
A causa de aumento prevista no do art. do , que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Tal entendimento revela, mutatis mutandis, a posição firmada por este Sodalício no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.193.194/MG, de minha Relatoria, no qual afigurou-se possível o reconhecimento do privilégio previsto no do art. do nos casos de furto qualificado (, art. , ), máxime se presentes os requisitos.
(...)
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A qualificadora é o ponto de partida, logo depois vem a dosimetria.
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GAB.: Errado.
As causas de aumento da pena, utilizáveis na terceira fase da aplicação da pena, funcionam exclusivamente como percentuais para a elevação da reprimenda, em quantidade fixa ou variável. Encontram previsão tanto na Parte Geral como na Parte Especial do Código Penal, e também na legislação especial.
Já as qualificadoras têm penas próprias, dissociadas do tipo fundamental, pois são alterados os próprios limites (mínimo e máximo) abstratamente cominados. Ademais, no caso de crime qualificado o magistrado já utiliza na primeira fase da dosimetria da pena a sanção a ele correspondente. Finalmente, estão previstas na Parte Especial do Código Penal e na legislação especial, mas não, em hipótese alguma, na Parte Geral.
Fonte: Direito penal esquematizado – Parte geral – vol.1 / Cleber Masson.
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- Majorantes (3ª fase) ≠ qualificadoras (1ª fase): nas qualificadoras a lei não estabelece um valor a incidir sobre determinada pena, mas sim comina diretamente uma pena autônoma, estabelecendo o mínimo e o máximo.
Para ilustrar:
Feminicídio, hipótese homicídio qualificado (art. 121, § 2°, VI, CP), com pena de 12 a 30 anos de reclusão.
O § 7° do art. 121, trouxe uma causa de aumento para o feminicídio de 1/3 até a metade se o crime for praticado:
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental;
III - na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima;
IV - em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos , e .
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PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA
A primeira etapa de aplicação da pena privativa de liberdade tem por finalidade fixar a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado. Portanto, a qualificadora é o ponto de partida para a dosimetria da pena.
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Lendo a questão de outro modo:
A pena resultante de uma qualificadora não pode incidir causa de aumento da pena.
C ou E? E
DOSIMETRIA DA PENA:
1º FASE- Fixação da pena base. Aqui estaria a pena resultante da qualificadora.
2º FASE- Agravantes e Atenuantes.
3º FASE- Majorantes e Minorantes.
Consoante o colega Ricardo disse muito bem: "as qualificadoras não estão presentes na análise da dosimetria. Assim sendo a qualificadora altera as penas mínima e máxima do tipo, além de trazer novas elementares para o tipo, caracterizado por ser um tipo derivado autônomo ou independente". (Sic)
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As qualificadoras são circunstâncias legais previstas na lei penal que modificam as margens da pena previstas no tipo básico. Com efeito, no tipo qualificado, normalmente previsto nos parágrafos do artigo que prevê o tipo penal fundamental, são previstas outras elementares típicas que agravam a conduta prevista no tipo penal básico, cominando-se, assim, uma pena autônoma com limites mínimo e máximo maiores do que os previstos no preceito secundário do tipo do qual deriva.
A fim de ilustrar o que foi dito acima, vejamos o exemplo do homicídio qualificado: ao tipo penal fundamental, previsto no caput do artigo 121 do Código Penal (homicídio simples), é cominada a pena abstrata de seis a vintes anos de reclusão; ao passo que ao tipo penal qualificado, previsto no artigo 121, § 2º, do Código Penal (homicídio qualificado), é cominada a pena abstrata de doze a trinta anos de reclusão.
Na hipótese de existirem qualificadoras, o julgador terá como lastro, na primeira fase da dosimetria da pena, as penas abstratas cominadas para os crimes qualificados, aplicando-se sobre essas, se houver, as agravantes e atenuantes, na segunda fase, e as majorantes e minorantes, na terceira fase.
Sendo assim, ainda que haja incidência de qualificadora, caso também haja causa de aumento de pena a incidir, caberá ao julgador aplicá-la sobre a pena resultante daquela na terceira fase da dosimetria da pena, estando a proposição contida no enunciado equivocada.
Gabarito do professor: Errado
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A qualificadora aumenta os limites em abstrato da pena. (dá novos limites ao tipo penal simples)
A qualificadora não será óbice para a (posterior) aplicação da pena em concreto.
unico cuidado: o mesmo fato não poderá ser o responsavel por gerar qualificadora e ao mesmo tempo agravar a pena pois configuraria bis in idem
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Em apertada síntese: um crime qualificado pode ter a sua pena aumentada na terceira fase da sua dosimetria.
O único cuidado é que não se pode utilizar a mesma circunstância que qualificou o delito (alterando a sua faixa de pena mínima e máxima) simultâneamente como causa de aumento de pena, sob pena de bis in idem.
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Nesse caso, a pena base já é a pena qualificada.
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GABARITO ERRADO.
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Qualificadoras aumentam a pena base, causas de aumento (majorantes) aumentam a pena na terceira fase. Nada impede que uma pena aumentada na base por uma qualificadora, seja aumentada na terceira fase por uma majorante.
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Aplicação da pena é CAM.
1° FASE
Circunstâncias e consequências do crime.
2° fase
Atenuantes e Agravantes.
3° fase
Majorantes e minorantes.
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se não forem iguais, não há óbice em aplicar uma qualificadora e agravante no mesmo crime.
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Errada.
Todavia, no roubo qualificado não incidem as majorantes:
As causas de aumento de pena do § 2º do art. 157 do CP não se aplicam para o roubo qualificado pela lesão corporal grave nem para o latrocínio, previstos no § 3º do art. 157. STJ. 6ª Turma. HC 330831/RO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 03/09/2015.
Não se mostra possível a majoração da pena imposta pelo cometimento do delito de roubo qualificado, nos termos do § 3º do art. 157 do Código Penal, com base em causa de aumento constante do § 2º do mesmo dispositivo legal, tendo em vista que as referidas majorantes somente podem incidir sobre os crimes de roubo próprio ou impróprio, mas não em sua forma qualificada.
Esse entendimento encontra ressonância na doutrina, que dispõe que “as circunstâncias majorantes do § 2º têm exclusiva aplicação aos crimes de roubo próprio (caput) e impróprio (§ 1º), não se estendendo às hipóteses tratadas no § 3º, seja por uma questão topográfica - onde não se aplica preceito antecedente ao subsequente, salvo expressa disposição a respeito -, seja porque tal majoração não corresponde ao real anseio do legislador na repressão do delito em questão, pois que já tratado com toda severidade (RT 780/583)” (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. São Paulo: Ed. Juspodium, 2014, p. 292-293).
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uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa.
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Jurisprudência. Havendo mais de uma circunstância qualificadora reconhecida no decreto condenatório, apenas uma deve formar o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, quando expressamente previstas como tais, ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, de forma residual.